De strijd van België tegen grensoverschrijdende sociale fraude

Auteur: mr. Y. Stox, vrijwillig wetenschappelijk medewerker VUB en Senior Legal Counsel bij Partena Professional Belgi&euml; poogde in 2012 door middel van een antimisbruikbepaling een halt toe te roepen aan detacheringsfraude. Belgische rechters, instellingen van sociale zekerheid en sociaal inspecteurs zouden een A1-verklaring naast zich neer kunnen leggen. Het Europese Hof van Justitie bleek echter niet bereid om de bindende kracht van de A1-verklaring zo makkelijk te nuanceren. Belgi&euml; werd veroordeeld. Onlangs heeft Belgi&euml; deze antimisbruikbepaling daarom weer ingetrokken. Toch blijkt het niet allemaal voor niets te zijn geweest. In dit artikel wordt ingegaan op de strijd van Belgi&euml; tegen grensoverschrijdende sociale fraude: einde van een antimisbruikbepaling, bevestiging van een algemeen rechtsbeginsel. De A1-verklaring is een belangrijk document. Dat is een open deur. Ogenschijnlijke kleinigheden, zoals wijzigende aanvraagprocedures, krijgen steevast heel wat aandacht. De cijfers liegen er ook niet om: in 2016 werden 2,3 miljoen A1-verklaringen afgeleverd door de 28 EU-lidstaten en de EVA-lidstaten tezamen. Belgi&euml; ontving datzelfde jaar 178.319 A1-verklaringen voor detacheringen; in 94,5% van de gevallen gaat het om gedetacheerde werknemers. Het aantal A1-verklaringen bij een detachering naar Belgi&euml; stijgt trouwens jaar na jaar: in 2012 waren het er nog 125.264. Waarom is die A1-verklaring nu zo belangrijk? Op basis van de socialezekerheidsverordening 883/2004 (en zijn voorloper, de verordening 1408/71) kan een werknemer of zelfstandige binnen de EU (en bij uitbreiding de EER) slechts onderworpen zijn aan &eacute;&eacute;n wetgeving. Dat is in principe het werkland. De detachering, die per definitie tijdelijk is, wijkt hiervan af ten voordele van de uitzendstaat. De bevoegde administratie van de uitzendstaat reikt dan de A1-verklaring uit als bewijs dat de werknemer of zelfstandige onderworpen blijft aan de eigen wetgeving. Die A1-verklaring is bindend in de ontvangststaat. Bij een gelijktijdige tewerkstelling in verschillende lidstaten speelt de A1-verklaring dezelfde rol. In 2012 wilde Belgi&euml; een halt toeroepen aan detacheringsfraude. Met dat doel werd een antimisbruikbepaling gecre&euml;erd (art. 22 tot 25 van de programmawet van 27 december 2012). Belgische rechters, instellingen van sociale zekerheid (zoals de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid) en sociaal inspecteurs zouden de A1-verklaring naast zich neer kunnen leggen. Het Hof van Justitie bleek echter niet bereid om de bindende kracht van de A1-verklaring zo makkelijk te nuanceren. Belgi&euml; werd veroordeeld. Met de &ldquo;wet van 21 december 2018 houdende diverse bepalingen inzake sociale zaken&rdquo; trekt Belgi&euml; deze antimisbruikbepaling in. Tegelijkertijd benadrukte het Hof van Justitie wel dat fraude en rechtsmisbruik verboden zijn. De bindende kracht van de A1-verklaring De aanwijsregels in art. 11 tot art. 15 van de Verordening nr. 883/2004 zijn weliswaar bindend, maar om de rechtszekerheid te verhogen en controle mogelijk te maken werd de A1-verklaring ontwikkeld. Ook al is een A1-verklaring niet beschikbaar, toch is de betrokkene onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving die wordt aangewezen door de aanwijsregels van Verordening nr. 883/2004 (EVA-Hof, 14 december 2004, Athanasios, E-3/04). Dit noemt men het niet-constitutieve karakter van de A1-verklaring. De A1-verklaring is niet alleen bindend voor de socialezekerheidsinstellingen zoals aangegeven in art. 5.1 toepassingsverordening 987/2009 (zie ook H.v.J. 10 februari 2000, Fitzwilliam C-202/97 en H.v.J. 30 maart 2000, Banks, C-178/97), maar ook voor de rechtbanken van de lidstaten (H.v.J. 26 januari 2006, Herbosch Kiere, C-2/05 en H.v.J. 27 april 2017, A-Rosa Flussschiff, C-620/15). Informatie, controle en dialoog Opdat de correcte A1-verklaring wordt uitgereikt, is natuurlijk de informatie-uitwisseling tussen de lidstaten onderling (art. 2 toepassingsverordening en art. 20 toepassingsverordening) cruciaal. De bevoegde lidstaat zal eveneens controleren of tijdens de detachering de voorwaarden vervuld blijven (art. 6 besluit nr. A2 van 12 juni 2009). Dat is natuurlijk niet altijd even eenvoudig. In eerste instantie kan enkel de lidstaat die de A1-verklaring heeft afgeleverd, beslissen om het document in te trekken. Een dialoog- en bemiddelingsprocedure kan worden opgestart bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of de juistheid van de feiten, of indien er een meningsverschil tussen de lidstaten (blijft) bestaan (besluit nr. A1 van 12 juni 2009). Die procedure blijft cruciaal. De loyale samenwerking tussen de lidstaten staat hier centraal. Overigens moet in geval van een meningsverschil voorlopig de wetgeving van het werkland (bij detachering) of van de woonplaats (bij gelijktijdige tewerkstelling) worden toegepast (art. 6 toepassingsverordening). De Belgische antimisbruikbepaling Een dialoog- en bemiddelingsprocedure is echter een moeizaam proces. Naast de praktische barri&egrave;res zijn er soms ook tegengestelde belangen. Belgi&euml; wilde sneller kunnen gaan en tegelijkertijd met de dialoog-en bemiddelingsprocedure actie kunnen ondernemen. Twee elementen komen aan bod: 1. Wat is misbruik? en 2. Wie kan de antimisbruikbepaling inroepen? Wat is misbruik? Er is misbruik wanneer de voorwaarden van de aanwijsregels niet worden nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan de detachering door een brievenbusfirma. Dit objectieve element is de eerste voorwaarde. De antimisbruikbepaling is niet alleen van toepassing bij detachering, maar ook bij gelijktijdige tewerkstelling. De tweede voorwaarde bestaat uit het subjectief element. Men heeft als doel zich te onttrekken aan de Belgische sociale zekerheid die eigenlijk van toepassing is bij een correcte toepassing van de aanwijsregels (art. 23 programmawet van 27 december 2012). Wie kan de antimisbruikbepaling inroepen? De Belgische programmawet van 27 december 2012 kende aan de Belgische rechter, een Belgische openbare instelling van sociale zekerheid of een Belgisch sociaal inspecteur de bevoegdheid toe om de Belgische socialezekerheidswetgeving toe te passen, ook al werd de A1-verklaring (art. 24 Programmawet) dat een andere wetgeving van toepassing verklaard niet ingetrokken. De bepaling kon dus al spelen tijdens een controle, het hoefde helemaal niet tot een gerechtelijke procedure te komen. Het Hof van Justitie zal het niet eens zijn met die aanpak. De rechtspraak van het Hof van Justitie Het Hof van Justitie sprak zich in Europese Commissie t. Belgi&euml; (H.v.J. 11 juli 2018, C-356/15) uit tegen de Belgische antimisbruikbepaling. Het Hof verwees daarbij ook naar de zaak Altun van eerder dat jaar (H.v.J. 6 februari 2018, C-359/16). In Altun beantwoordde het Hof van Justitie de prejudici&euml;le vraag van het Belgische Hof van Cassatie of een nationale rechter in geval van fraude de A1-verklaring buiten toepassing mag laten. De Belgische antimisbruikbepaling gewogen en te licht bevonden De Europese Commissie had in november 2013 al een aanmaningsbrief gestuurd naar de Belgische regering. Volgens de Europese Commissie is de dialoog- en bemiddelingsprocedure de enige procedure. Belgi&euml; is van mening dat de antimisbruikbepaling kan worden toegepast terwijl de dialoog- en bemiddelingsprocedure loopt. Het antwoord van de Belgische regering volstond niet voor de Commissie, die vervolgens een beroep instelde tegen Belgi&euml;. Het Hof van Justitie benadrukt in Europese Commissie t. Belgi&euml; de exclusieve werking van de aanwijsregels. Dat houdt in dat de persoon op wie de Verordening nr. 883/2004 van toepassing is, slechts aan de wetgeving van &eacute;&eacute;n lidstaat is onderworpen. Het zomaar buiten toepassing laten van de A1-verklaring brengt inderdaad het beginsel van eenheid van toepasselijk recht in gedrang. Het Hof van Justitie bevestigt opnieuw de principieel bindende kracht van de A1-verklaring en benadrukt ook het belang van het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten. De A1-verklaring cre&euml;ert het vermoeden dat alle materi&euml;le voorwaarden van de aanwijsregels zijn vervuld. De instelling die de A1-verklaring aflevert heeft dan ook de plicht om de relevante feiten correct te beoordelen en staat in voor de juistheid van de vermelde gegevens. De wetgeving die unilateraal toelaat dat de administratie niet gebonden is door een A1-verklaring schendt echter ook het beginsel van loyale samenwerking. De loyale samenwerking werkt dus in twee richtingen. Centraal voor het Hof van Justitie staat het recht op een eerlijk proces. De personen wie fraude wordt aangewreven moeten over de mogelijkheid beschikking op een tegensprekelijk debat. Pas nadien kan een nationale rechter besluiten om de A1-verklaring buiten beschouwing te laten. Daarmee zet het Hof van Justitie de Belgische antimisbruikbepaling definitief buiten spel. De Belgische antimisbruikbepaling voorziet helemaal geen procedure op tegenspraak. Meer nog, de Belgische administratie of de sociale inspectie kan beslissen om, buiten elke gerechtelijke procedure, de A1-verklaring buiten toepassing te laten en Belgische socialezekerheidsbijdragen te innen. Het verbod op fraude en misbruik: een algemeen rechtsbeginsel De Belgische antimisbruikbepaling werd afgewezen door het Hof van Justitie en uiteindelijk afgevoerd door de Belgische wetgever. Dat wil niet zeggen dat het allemaal voor niets was. Sinds Herbosch Kiere in 2006 wijzigde de status quo in Europa. De Belgische antimisbruikbepaling speelde daar op in. De handhavingsrichtlijn 2014/67 drukt uiteindelijk dezelfde bezorgdheid uit. De strijd tegen fraude stond op de agenda en het Hof van Justitie kon het niet negeren. Met de zaak Altun greep het Hof van Justitie zijn kans. Even kort de feiten op een rijtje. Bulgaarse brievenbusfirma&rsquo;s detacheerden sinds 2008 werknemers naar Belgische bouwbedrijven. De Belgische ondernemingen oefenden het werkgevergezag uit. De detacheringsvoorwaarden waren dus niet voldaan (art. 12 Verordening 883/2004). Toch waren de werknemers in het bezit van A1-verklaringen (of hun voorlopers, de E101-verklaringen) die waren afgeleverd door het bevoegde Bulgaarse orgaan en waarin werd verklaard dat deze werknemers waren aangesloten bij het Bulgaarse socialezekerheidsstelsel. De Belgische onderzoeksrechter gelaste een rogatoire commissie in Bulgarije. Daaruit bleek dat deze Bulgaarse bedrijven daar geen activiteiten van betekenis uitoefenden. De Belgische autoriteiten vroegen daarop het bevoegde Bulgaarse orgaan de A1-verklaringen te heroverwegen of in te trekken. De Bulgaarse administratie stuurde enkel een overzicht van de verklaringen, zonder rekening te houden met de door de Belgische autoriteiten aangetoonde feiten. Het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde dat het niet gebonden was door de E101- en A1-verklaringen omdat die op frauduleuze wijze waren verkregen. De Belgische rechter paste een algemeen rechtsbeginsel toe: het verbod van fraude en misbruik. (De Belgische rechter kon de Belgische antimisbruikbepaling niet toepassen, de feiten dateerden van voor de inwerkingtreden.) In Altun verwijst het Hof van Justitie naar zijn eerdere rechtspraak dat justitiabelen zich niet op het Unierecht kunnen beroepen door middel van fraude of misbruik. Het Hof van Justitie reikte in de zaak Emsland-St&auml;rke voor het eerst criteria aan om misbruik van Unierecht vast te stellen (H.v.J. 14 december 2000, Emsland-St&auml;rke, C-110/99); &ldquo;Om te kunnen vaststellen dat het om misbruik gaat, zijn enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door het gemeenschapsrecht opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te cre&euml;ren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. (&hellip;)&rdquo; De nationale rechter kan de A1-verklaringen dus buiten toepassing laten indien er sprake is van fraude of misbruik. Dit algemeen rechtsbeginsel kan niet zomaar worden toegepast. De dialoog- en bemiddelingsprocedure blijft centraal staan. Dat lijkt een eerste voorwaarde te zijn. Het Hof van Justitie herinnert namelijk aan het dubbele karakter van de loyale samenwerking. De uitzendende lidstaat is verplicht de relevante feiten naar behoren te beoordelen en de juistheid van de gegevens in de verklaring te garanderen. Zolang de verklaring niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard, kan de ontvangende lidstaat de betrokken werknemers niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen. Uit het beginsel van loyale samenwerking leidt het Hof van Justitie af dat de uitzendende lidstaat, de juistheid van de A1-verklaring opnieuw moet onderzoeken en die zo nodig moet intrekken wanneer de ontvangende lidstaat twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen. Een tweede voorwaarde heeft betrekking op de termijn. De uitzendende lidstaat moet binnen een redelijke termijn de relevante gegevens verstreken, eventueel na een nieuw onderzoek. De ontvangende lidstaat kan dus niet pro forma even contact opnemen om vervolgens op een drafje een gerechtelijke procedure te starten met als doel de A1-verklaringen niet in aanmerking te moeten nemen. De derde voorwaarde is het recht op een eerlijk proces. In de zaak Altun verwijst het Hof van Justitie vooruit naar de zaak Europese Commissie t. Belgi&euml;. De betrokkenen moeten de kans krijgen om de gegevens waarop de procedure is gebaseerd, te weerleggen. Pas nadien kan de rechter oordelen om de A1-verklaringen buiten toepassing te laten. Tips voor de praktijk De bindende waarde van de A1-verklaring is niet absoluut. De Belgische antimisbruikbepaling mag dan wel van tafel zijn, de discussie heeft het Hof van Justitie de kans gegeven om zijn eerdere rechtspraak te verfijnen. Een EU-lidstaat mag de A1-verklaring naast zich neerleggen en toch socialezekerheidsbijdragen innen als blijkt dat tijdens de aanvraagprocedure de werkgever de feiten opzettelijk foutief heeft voorgesteld of relevante informatie opzettelijk heeft achtergehouden. De A1-verklaring blijft niettemin een must. Niet alleen moeten inspectiediensten het opzettelijk foutief inlichten of nalaten bewijzen. Volgens het Hof van Justitie moet de onderneming ook de kans krijgen om voor een rechter aan te tonen dat er geen sprake is van fraude. Het blijft belangrijk om de A1-verklaring aan te vragen. Schat de toekomstige tewerkstellingssituatie realistisch in. In welke landen gaat de werknemer werken? Een detachering blijkt misschien een gelijktijdige tewerkstelling te zijn. Heb voldoende oog voor het contractuele luik. Welke band zal de werknemer hebben met de ontvangende onderneming? Een lokale arbeidsovereenkomst stemt misschien beter overeen met de realiteit dan een detachering. Maak de werknemer ook bewust van de impact van bepaalde keuzes in het priv&eacute;leven. Even bijklussen, hoe onschuldig ook, of verhuizen kan alle kaarten door elkaar schudden. Het wordt belangrijker om de tewerkstellingssituatie op te volgen en steekproefsgewijs te controleren of de A1-verklaring overeenstemt met de re&euml;le tewerkstellingssituatie. Bronnen De Wispelaere en J. Pacolet, Posting of workers, Report on A1 Portable Documents issued in 2016, European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Inclusion, 2017. Verschueren, &ldquo;Sociale zekerheid en detachering binnen de Europese Unie. De zaak Herbosch Kiere: een gemiste kans in de strijd tegen grensoverschrijdende sociale dumping en sociale fraude&rdquo;, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2006, nr. 3, 401-449 (https://socialsecurity.belgium.be/nl/publicaties/btsz). Verschueren, &ldquo;Controle op buitenlandse detacheringen: recente Europese en Belgische initiatieven&rdquo;, in G. Van Limberghen (ed.), Misbruik- en fraudebestrijding in het sociaal recht. Recente ontwikkelingen, Intersentia, Antwerpen, 2015, 171-208.

Menu

De strijd van België tegen grensoverschrijdende sociale fraude

Nieuws