Nadere uitwerking WagwEU in Besluit arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie

Auteur: Fraukje Panis, werkzaam als advocaat arbeidsrecht bij Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP (fraukje.panis@hvglaw.nl) Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (de WagwEU) in werking getreden. De wet bevat de minimale &ldquo;harde kern&rdquo; arbeidsvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld het minimumloon of het minimum aantal vakantiedagen, waar een naar Nederland gedetacheerde werknemer aanspraak op kan maken en die aldus door zijn (buitenlandse) werkgever dienen te worden toegepast. De WagwEU bevat daarnaast diverse maatregelen waarmee de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan controleren of deze &ldquo;harde kern&rdquo; arbeidsvoorwaarden ook daadwerkelijk worden toegepast. Op 9 december jl. is vervolgens het Besluit arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (hierna: het Besluit) in werking getreden. Door middel van het Besluit wordt er nadere invulling gegeven aan enkele bepalingen uit de WagwEU. In het Besluit worden onder meer (niet-limitatieve) elementen opgesomd die als leidraad dienen voor de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) om te kunnen beoordelen of er sprake is van transnationale detachering. Voorts zijn in het Besluit bepalingen opgenomen over het afwijzen van een buitenlands verzoek tot inning van een boete, de aanwijzing van ernstige overtredingen waardoor de boete verhoogd kan worden en over harmonisering van verschillende meldingsplichten, zoals in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). De verplichtingen uit de WagwEU De WagwEU is van toepassing op de volgende situaties van transnationale dienstverrichting: aanneming van werk; intraconcern detachering; uitzendwerk. Om schijnzelfstandigheid tegen te gaan is de WagwEU ten slotte ook van toepassing op buitenlandse zelfstandigen die gewoonlijk hun diensten verrichten in (een land van) de Europese Unie, en voor een bepaalde dienst in Nederland werkzaam zijn. Onder de WagwEU gelden de volgende verplichtingen om te waarborgen dat de &ldquo;harde kern&rdquo; arbeidsvoorwaarden, wanneer er sprake is van bovenstaande transnationale dienstverrichting, worden toegekend: Inlichtingenverplichting: de (buitenlandse) dienstverrichter/zelfstandige dient informatie die noodzakelijk is voor de handhaving van de WagwEU te verstrekken aan de Inspectie SZW, indien de Inspectie hierom verzoekt; Documentatieverplichting: de (buitenlandse) dienstverrichter heeft de verplichting om bepaalde documenten zoals loonstrookjes en arbeidstijdenoverzichten aanwezig te hebben op de werkplek (of direct digitaal beschikbaar te hebben); Contactpersoon: de (buitenlandse) dienstverrichter heeft de verplichting om een contactpersoon aan te wijzen die de Inspectie SZW kan benaderen en die als aanspreekpunt fungeert; Meldingsplicht: de (buitenlandse) dienstverrichter/zelfstandige dient voorafgaand aan de werkzaamheden een (digitale) melding te doen over waar en wanneer en met welke werknemers er in Nederland een klus wordt gedaan; Verificatieplicht: de (buitenlandse) dienstverrichter/zelfstandige verstrekt, voorafgaand aan de werkzaamheden, aan de (Nederlandse) dienstontvanger een schriftelijk of elektronisch afschrift van de melding. De ontvanger van de dienst in Nederland dient te controleren of de melding is gedaan en of deze juist is. Substanti&euml;le activiteiten In artikel 2 van het Besluit wordt een achttal elementen opgesomd op basis waarvan de Inspectiedienst SZW al dan niet tot het oordeel komt dat de buitenlandse werkgever, die de werknemer detacheert, daadwerkelijk substanti&euml;le activiteiten verricht in het land van vestiging. Kortom, het gaat om de beoordeling of er sprake is van een postbusonderneming, gevestigd in het buitenland, met het doel om werknemers in Nederland te werk te stellen waarvoor slechts de harde kern arbeidsvoorwaarden hoeven te worden toegekend. De elementen van artikel 2 van het Besluit zijn niet-limitatief. Er kunnen dus voor de Inspectiedienst SZW nog andere elementen zijn om tot het oordeel te komen dat er al dan niet substanti&euml;le activiteiten worden verricht: de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en waar haar administratie wordt verricht; de plaats waar de onderneming kantoren heeft, belasting en socialezekerheidspremies betaalt en waar zij, indien van toepassing, een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of als onderneming is ingeschreven in registers die door de bevoegde instanties kunnen worden geraadpleegd of bij beroepsorganisaties; de plaats waar gedetacheerde werknemers worden geworven en de plaats van waaruit ze worden gedetacheerd; het op de overeenkomsten van de onderneming met de gedetacheerde werknemer en met de dienstontvanger toepasselijke recht; de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft; het aantal overeenkomsten van dienstverrichting dat wordt uitgevoerd of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging; de aard van de werkzaamheden van de onderneming in de lidstaat waar zij is gevestigd; en of de werknemer rechtmatig verblijft en rechtmatig zijn hoofdactiviteit uitoefent in de lidstaat waar de onderneming is gevestigd. Tijdelijke detachering Voorts somt artikel 3 van het Besluit een tiental elementen op ter beoordeling of er sprake is van een gedetacheerde werknemer die tijdelijk arbeid in Nederland verricht: de periode waarin het werk wordt verricht in een andere lidstaat; de datum waarop de detachering begint; de detachering vindt plaats in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; de gedetacheerde werknemer keert na de be&euml;indiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij was gedetacheerd, terug naar de lidstaat van waar of van waaruit hij is gedetacheerd of waar hij wordt geacht weer te gaan werken; de aard van de activiteiten; de dienstverrichter die de werknemer detacheert, draagt zorg voor het vervoer, kost en inwoning of accommodatie of hij betaalt de kosten hiervoor terug aan de gedetacheerde werknemer; de wijze waarop is voorzien in het vervoer, kost en inwoning of accommodatie en de wijze van terugbetaling, bedoeld in onderdeel f; alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere gedetacheerde werknemer de betreffende werkzaamheden heeft verricht; een bewijs waaruit de bijdrage voor de toepasselijke socialezekerheidsregelingen blijkt &ndash;het ontbreken van een A1 verklaring zou kunnen duiden op een niet tijdelijke detachering; de plaats van waaruit, de wijze waarop en de frequentie waarmee feitelijk leiding wordt gegeven aan de werkzaamheden; wie de gedetacheerde persoon voor zijn arbeid betaalt en hoe deze betaling zich verhoudt tot het contract met de dienstverrichter en de dienstontvanger; en hoe er feitelijk toezicht wordt gehouden en leiding wordt gegeven aan de werkzaamheden en of hierbij sprake is van een gezagsverhouding. De laatste twee elementen kunnen bijdragen aan het identificeren van schijnzelfstandigen. Immers, indien de gedetacheerde persoon door een ander bedrijf dan de dienstenontvanger wordt uitbetaald kan dat duiden op werknemerschap. Dit geldt tevens voor een werksituatie waar de zelfstandige geen ruimte heeft om de werkzaamheden naar eigen inzicht uit te voeren. Afwijzing invorderingsverzoek, ernstige overtredingen en harmonisatie meldingsplichten Op 3 oktober jl. heeft de Minister van SZW een besluit genomen tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie. Hierin is een Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete opgenomen. Het boetenormbedrag voor overtreding van de WagwEU-verplichtingen bedraagt &euro; 12.000,-. De boetenormbedragen kunnen worden verhoogd indien sprake is van een overtreding die ernstiger van aard is of van omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de werkgever op de hoogte is van het overtreden van de wet- en regelgeving. Zo kan bij een overtreding waarbij meer dan 20 werknemers betrokken zijn, de boete verhoogd worden met 200%. In beginsel geldt dat de bevoegde instanties in Europa (zoals de Inspectie SZW) elkaars verzoeken inzake boete-inning uitvoeren zonder verder onderzoek en hiervoor geen kosten in rekening brengen. Echter op basis van artikel 4 van het Besluit geldt dat het invorderingsverzoek kan worden afgewezen indien de verwachte kosten van de invordering van de boete niet in verhouding staan tot het in te vorderen bedrag, de geldelijke boete minder bedraagt dan &euro; 350 of indien met de uitvoering van het verzoek in strijd wordt gehandeld met een wettelijk voorschrift. Voorts kan het verzoek worden afgewezen indien het onvoldoende gegevens bevat of niet strookt met de onderliggende beslissing. Ten slotte geldt dat in de memorie van toelichting bij de WagwEU is uiteengezet dat de verschillende meldingsplichten die gelden voor buitenlandse werkgevers die naar Nederland komen, zullen worden geharmoniseerd. De eerste stap hiertoe wordt gezet met dit Besluit. In artikel 4 wordt namelijk geregeld dat dienstverrichters voor wie de meldingsplicht op grond van de WagwEU geldt, niet verplicht zijn tot melding op grond van 2a van de Wav. Uiteraard is dit pas van toepassing als het meldingssysteem in het kader van de WagwEU gereed is. Tips voor de praktijk controleer of de buitenlandse werkgever, die werknemers detacheert aan uw onderneming, daadwerkelijk substanti&euml;le activiteiten verricht in het land van vestiging; houd in de gaten of er sprake is van tijdelijke detachering van de werknemers die voor uw onderneming werkzaamheden verrichten; stel de identiteit en de nationaliteit van uw werknemer vast; stel vast of er sprake zou kunnen zijn van schijnzelfstandigheid indien uw onderneming met buitenlandse zelfstandigen werkt. Bronnen www.inspectieszw.nl Besluit en Nota van Toelichting van 28 november 2016 tot uitvoering van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2016, 477

Menu

Nadere uitwerking WagwEU in Besluit arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie

Nieuws