Ziekte in het Belgische ontslagrecht: van ‘vrije’ ontslagmacht naar zeer moeilijke bewijslast

Auteur: Dascha Mengels, Senior Associate bij Adlex advocaten te Genk (dascha.mengels@adlex.be) Op 20 februari 2018 heeft het Arbeidshof te Brussel een arrest uitgesproken dat het sluitstuk lijkt te zijn van een drastische evolutie binnen het Belgische ontslagrecht bij zieke werknemers. In deze bijdrage wordt deze evolutie kort toegelicht en enkele tips gegeven wat een onderneming kan en moet doen indien zij de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer wil be&euml;indigen. Ziekte in het Belgische ontslagrecht: zoals het was Het Belgische arbeidsrecht werd van oudsher getekend door een vrij liberaal recht voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst te be&euml;indigen. Doorheen de tijd werd hieraan gesleuteld en werden er ontslagverboden ingevoerd voor ontslag wegens zwangerschap, ouderschapsverlof en dergelijke. Arbeidsongeschiktheid van meer dan zes maanden was tot 01/01/2014 zelfs een wettelijke reden om de arbeidsovereenkomst te verbreken, waarbij de werkgever het reeds betaalde gewaarborgd loon in mindering mocht brengen van de te betalen verbrekingsvergoeding (voormalig artikel 78 Arbeidsovereenkomstenwet). Koerswijziging door de Belgische wetgever Onder invloed van de Europese Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep(1) en de rechtspraak van het Hof van Justitie werd echter steeds minder gebruik gemaakt van deze wettelijke mogelijkheid en ging ook de Belgische wetgever over tot bijkomende acties. Zo werd het hogervermeld wetsartikel geschrapt uit de Arbeidsovereenkomstenwet en werd met ingang van 1 april 2014 ook een algemeen recht op motivering van het ontslag ingevoerd via cao nr. 109. De werkgever dient sindsdien een reden te kunnen aantonen die hetzij gebaseerd is op de houding of gedrag van de werknemer, hetzij gebaseerd is op de noodwendigheden van de onderneming, en waartoe iedere andere werkgever beslist zou hebben in die omstandigheden. Indien dit bewijs niet voorhanden is, kan de werkgever veroordeeld worden tot betaling van een schadevergoeding van drie tot zeventien weken loon. Sinds 1 januari 2017 is er tot slot een uitgeschreven wettelijk re-integratietraject in werking getreden voor werknemers die langdurig ziek zijn(2) (3). Dit re-integratietraject werd ingevoerd om langdurig zieke werknemers te dwingen terug aan de slag te gaan, eventueel in een aangepaste functie of met bepaalde hulpmiddelen. Indien de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer beslist dat dit definitief onmogelijk is, kan de werkgever de overeenkomst kosteloos be&euml;indigen gelet op medische overmacht. De kers op de taart: schadevergoeding wegens verboden discriminatie op grond van een handicap Ondertussen, en amper vier jaar na de schrapping van de wettelijke grondslag om de overeenkomst te mogen verbreken wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, is het voor een werkgever meer dan ooit opletten geblazen indien hij de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer wil stopzetten. Het Arbeidshof te Brussel heeft immers op 20 februari 2018(4) geoordeeld dat er zelfs sprake kan zijn van verboden discriminatie wegens handicap of wegens (actuele of toekomstige) gezondheidstoestand en heeft een werkgever veroordeeld tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van zes maanden loon. De werknemer in kwestie was een tweetal jaren voor het ontslag gediagnosticeerd met lymfeklierkanker en hierdoor uiteraard gedurende een lange tijd arbeidsongeschikt. Nadat de dame in kwestie haar behandelingen had afgerond en zij voldoende hersteld was om zich terug te integreren in het bedrijf, besliste de werkgever de arbeidsovereenkomst te verbreken met betaling van de verbrekingsvergoeding. De ontslagreden luidde als volgt: &rdquo;gebrek aan geschikt werk voor deze werknemer&rdquo;. De ontslagen werkneemster vocht de reden van het ontslag aan, hierbij gesteund door de organisatie Unia die zich inzet voor gelijke kansen en tegen discriminatie. Het Arbeidshof stelde vast dat de dame geprobeerd had om de procedure tot progressieve werkhervatting op te starten, alsook dat de werkgever de overeenkomst amper twaalf dagen later be&euml;indigde. De werkgever beweerde geen kennis te hebben van dit verzoek, ingediend bij de winkelverantwoordelijke. Hoewel de dame dan ook geacht werd om minstens gedeeltelijk arbeidsgeschikt te zijn op het ogenblik van het ontslag, oordeelde het Arbeidshof dat er toch sprake kan zijn van een handicap of een gezondheidssituatie die aan de grond van het ontslag lag. Aangezien er geen definitie is van &lsquo;handicap&rsquo; in de Belgische wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (Antidiscriminatiewet), greep het Arbeidshof terug naar Europese rechtspraak, zoals de zaak Chacon-Nivas(5). Een handicap is de &ldquo;beperking die met name het gevolg is van langdurige, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkenen belette volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen&rdquo;(6). Op die manier kan ook een ziekte een handicap uitmaken, met name wanneer de ziekte leidt tot hogervermelde beperking en een langere periode in beslag neemt. Er is verder sprake van discriminatie wanneer men weigert om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van de persoon met een handicap (art. 14 Antidiscriminatiewet). De kaderrichtlijn verwijst in overweging 20 naar voorbeelden van dergelijk passende maatregelen die een werkgever kan treffen om de persoon met een handicap terug te integreren in het arbeidsproces. Een aangepaste uitrusting, aangepast arbeidsritme en taakverdeling, voorzien in opleidings- en integratiemiddelen en de aanpassing van gebouwen kunnen dergelijke maatregelen zijn. Enkel indien deze aanpassingen een onevenredige belasting vormen voor de werkgever en onvoldoende gecompenseerd worden door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een handicap, is de werkgever hiertoe niet verplicht (art. 4, 12&deg; Antidiscriminatiewet). Aangezien de werkgever een onderneming was met 14 winkels, waarbij de werkneemster voorheen winkelverantwoordelijke was van &eacute;&eacute;n winkel, en de werkneemster bepaalde opleidingen had genoten, oordeelde het Arbeidshof dat de werkgever aanpassingen had moeten doorvoeren, minstens deze had moeten laten onderzoeken door de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer. Door dit niet te doen en geen economische of budgettaire noodzaak aan te tonen via de jaarrekeningen, werd vastgesteld dat de werkgever zich schuldig maakte aan discriminatie op grond van handicap en veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van zes maanden loon. Het ontslag van de langdurige zieke werknemer: wat is wijs? Regelmatig worden bedrijven in Belgi&euml; geconfronteerd met werknemers die langdurig afwezig zijn wegens ziekte of een ongeval. De doorbetalingsplicht van het loon duurt maximaal &eacute;&eacute;n maand, waarna de arbeidsongeschikte werknemer geen kost meer is voor de werkgever en hij zijn werknemer dan ook een gunstig en spoedig herstel toewenst. De economische realiteit slaat echter vroeg of laat toe en de functie van de afwezige werknemer moet uiteindelijk op een meer definitieve manier ingevuld worden. Vaak zal de werkgever dan ook een nieuwe werknemer aanwerven om de zieke werknemer te vervangen. Wanneer de langdurig zieke werknemer meldt zich beter te voelen en binnenkort het werk te zullen kunnen hervatten, al dan niet deeltijds, is de werkgever hierop niet langer voorbereid. Een nieuwe kracht vult de functie in of er heeft een herverdeling van het takenpakket plaatsgevonden, waardoor hetzelfde werk door minder personen wordt waargenomen. Economisch komt de terugkeer dus niet meer uit. Om schadevergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermijden, of zelfs wegens discriminatie op basis van een handicap, doen werkgevers met langdurig zieke werknemers er beter aan tijdig in actie te komen. Door zelf het re-integratietraject op te starten, kan gepolst worden naar kans in de (nabije) toekomst op terugkeer op de werkvloer. Indien dit het geval is, kan de werkgever evalueren of hij de terugkeer ook mogelijk acht of niet. In het eerste geval kan hij dan tijdig actie ondernemen door de nieuwe kracht op te zeggen. Indien hij een terugkeer niet ziet zitten, kan hij eventueel polsen naar een be&euml;indiging in onderling akkoord, met betaling van een verbrekingsvergoeding. Ook indien er bepaalde aanpassingen worden voorgesteld, heeft de werkgever de mogelijkheid om hierover een standpunt in te nemen, aan de hand waarvan hij het aannemelijk kan maken dat de gevraagde aanpassingen niet redelijk zijn in zijn concrete situatie. Indien de werkgever deze acties niet onderneemt en hij plots geconfronteerd wordt met deze situatie, blijft een be&euml;indiging met betaling van een verbrekingsvergoeding mogelijk.Hiervoor zal wel een reden moeten worden opgegeven, op basis waarvan er duidelijk economische of budgettaire redenen voorhanden waren om het ontslag te rechtvaardigen. Ook eerdere negatieve evaluaties of ingebrekestellingen die werden verstuurd wegens bepaald gedrag kunnen het dossier stofferen. Bepaalde rechtspraak(7) oordeelde eerder dat veelvuldige afwezigheden of onaangekondigde verlengingen van arbeidsongeschiktheid een dermate negatieve impact hebben op de bedrijfsmatige organisatie van de werkgever, zodat het ontslag om die redenen aanvaard werd door de rechtbank. Hoe dit zich zal verhouden met de verboden discriminatie wegens handicap is echter nog een groot vraagteken. Noten 1 Richtl. 2000/78/EG van de raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader van gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB L 303, 16. 2 Hoofdstuk VI Codex van 28 april 2017 over het welzijn op het werk. 3 Hoofdstuk VI quater van het Koninklijk Besluit van 3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen. 4 Arbeidshof Brussel 20 februari 2018, https://www.unia.be/nl/rechtspraak-alternatieven/rechtspraak/arbeidshof-brussel-20-februari-2018 5 H.v.J. 11 juli 2006, C-13/05, Chacon-Navas, www.eur-lex.europa.eu 6 H.v.J. 11 juli 2006, C-13/05, Chacon-Navas, www.eur-lex.europa.eu; H.v. J. 11 april 2013, C-355/11 en C-337/11, HK Danmark, www.eur-lex.europa.eu 7 Arbeidsrechtbank Leuven 8 oktober 2015, AR nr. 14/1604/A; Arbeidsrechtbank Antwerpen, Afdeling Tongeren 6 juli 2016, AR 009197; Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt, 29 juni 2016, AR 15/1386/A, zoals geciteerd in H. CATTOIR, &ldquo;Ontslagmotivering in de strikte zin: drie jaar cao nr. 109&rdquo;, Or. 2017, 24-25.