Vervangingsverbod bij detacheringen binnen de EU

Auteurs: Rick Wijnen en Lindy van de Kerkhof, respectievelijk Junior Tax Consultant en Manager Tax Advice bij Boxx Global Expat Solutions Met de toenemende globalisering/internationalisering van de arbeidsmarkt komt het steeds vaker voor dat werknemers in verschillende (EU-lid)staten werkzaamheden zullen verrichten. Sinds 1 mei 2010 zijn de aanwijsregels van EU-verordening 883/2004 van toepassing. Deze verordening zorgt ervoor dat een werknemer, als gevolg van zijn grensoverschrijdende werkzaamheden, slechts onderworpen is aan &eacute;&eacute;n sociaal zekerheidsstelsel. In dit artikel gaan wij verder in op het vervangingsverbod, welke van belang is om een beroep te kunnen doen op de detacheringsbepaling van artikel 12 van deze EU-verordening. Algemene regels bij het bepalen van het van toepassing zijnde sociale zekerheidsstelsel Het algemene uitgangspunt is dat degene op wie EU-verordening 883/2004 (hierna EU-verordening) van toepassing is slechts onderworpen kan zijn aan de sociale zekerheidswetgeving van &eacute;&eacute;n lidstaat. Bij de bepaling welke sociale zekerheidswetgeving van toepassing is, wordt in principe uitgegaan van het werklandbeginsel. Derhalve zijn werknemers in beginsel onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden worden uitgeoefend. Echter, voor bepaalde specifieke situaties wordt er in de EU-verordening een uitzondering gemaakt op het werklandbeginsel en zijn andere feiten doorslaggevend dan de feitelijke plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Dit is het geval voor werknemers die gelijktijdig in twee of meer lidstaten werken, voor werknemers die voor een bepaalde periode uitgezonden worden naar een andere lidstaat en bepaalde categorie&euml;n werknemers, zoals ambtenaren en cockpit- of cabinepersoneel. In dit artikel zullen wij ons beperken tot de categorie werknemers die voor een bepaalde periode gedetacheerd worden naar een andere lidstaat. Artikel 12 - de detacheringsbepaling Zoals vermeld is er in de EU-verordening een uitzondering gemaakt op het werklandbeginsel voor werknemers die tijdelijk worden uitgezonden naar een andere lidstaat (gedetacheerde werknemers). Indien een werknemer gedetacheerd wordt naar een andere lidstaat kan de werknemer ondanks dat hij zijn werkzaamheden in die lidstaat gaat verrichten sociaal verzekerd blijven in de lidstaat waarin hij voor zijn detachering werkzaam was. Om verzekerd te zijn van exclusieve sociale zekerheidsdekking in de uitzendende lidstaat dient een A1-verklaring op grond van detachering te worden aangevraagd bij de bevoegde sociale zekerheidsautoriteit in de woonstaat. Deze A1-verklaring op grond van detachering kan worden verkregen indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: De werknemer verricht normaliter zijn werkzaamheden voor de werkgever in een lidstaat. Hierbij is van belang dat de werknemer gedurende minimaal &eacute;&eacute;n maand voorafgaand aan de detachering verplicht sociaal verzekerd was in deze lidstaat; &eacute;n De werkgever verricht substanti&euml;le werkzaamheden in de lidstaat van vestiging; &eacute;n De werknemer wordt tijdelijk uitgezonden naar een andere lidstaat. In dit geval mag de verwachtte duur niet meer dan 24 maanden bedragen; &eacute;n De werknemer gaat in de andere lidstaat werkzaamheden verrichten; &eacute;n De werknemer wordt niet uitgezonden om onmiddellijk een ander te vervangen; Hierna zullen wij verder ingaan op de achtergrond van deze laatste voorwaarde welke inhoudt dat een werknemer niet onmiddellijk mag worden uitgezonden om een ander te vervangen. Het vervangingsverbod uit de detacheringsbepaling De detacheringsbepaling voorziet in de behoefte van werkgevers om werknemers tijdelijk tewerk te stellen in een andere lidstaat zonder dat dit leidt tot een verandering van de sociale zekerheidspositie. Deze tijdelijkheid impliceert dat geen beroep kan worden gedaan op de detacheringsbepaling wanneer er door herhaalde detacheringen van verschillende werknemers in dezelfde functie in feite sprake is van een permanente tewerkstelling. Derhalve mogen de werkzaamheden van een gedetacheerde werknemer niet al eerder door een gedetacheerde werknemer zijn verricht. Met dit vervangingsverbod wordt beoogd te voorkomen dat werknemers onder verschillende buitenlandse projecten gerouleerd worden en waarbij dus uiteindelijk permanente sociale zekerheidsdekking in de uitzendende staat bewerkstelligd kan worden of permanente sociale zekerheidsdekking in de werkstaat kan worden voorkomen. Voorbeeld 1 X is een uitzendbureau gevestigd in lidstaat A en stelt slagers ter beschikking aan slagerij Y in lidstaat B. Hierbij heeft X een contract met Y gesloten waarin is vastgelegd dat X voor een onbeperkte periode slagers aan Y ter beschikking stelt. De ter beschikking gestelde slagers verrichten niet steeds exact dezelfde werkzaamheden, maar de werkzaamheden kunnen in principe door elke slager verricht worden. Wanneer de slagers na 24 maanden vervangen worden door X is er sprake van een niet toegestane vervanging. Naar het oordeel van het Europese Hof van Justitie in het arrest &lsquo;Alpenrind&rsquo; moet het vervangingsverbod strikt worden uitgelegd. Het vervangingsverbod is namelijk, naast het hier boven aangegeven voorbeeld, ook van toepassing indien een gedetacheerde werknemer onmiddellijk wordt vervangen door een gedetacheerde werknemer van een andere werkgever. Hierbij is niet van belang of de werkgevers personele of organisatorische banden hebben. Bij de toetsing aan het vervangingsverbod staat voorop dat een gedetacheerde werknemer niet onmiddellijk vervangen mag worden door een andere gedetacheerde werknemer. Dit geldt ook indien een gedetacheerde werknemer vervangen wordt door een gedetacheerde werknemer uit een andere lidstaat. Voorbeeld 2 X stelt wederom slagers ter beschikking aan Y. Nu worden de slagers echter na 24 maanden vervangen door uitzendbureau Z uit lidstaat C. Ook in dit geval is er sprake van een niet toegestane vervanging ondanks dat X en Z geen organisatorische banden hebben. Ook bij het vervangingsverbod op grond van de detacheringsbepaling is er sprake van een uitzondering die de regel bevestigt. Wanneer namelijk de toegestane detacheringsperiode nog niet is verstreken kan een gedetacheerde werknemer in uitzonderlijke situaties toch worden vervangen. Een voorbeeld van een toegestane vervanging is een vervanging als gevolg van een ernstig zieke gedetacheerde werknemer. In dit geval mag de gedetacheerde werknemer voor de resterende looptijd van de afgegeven detacheringsverklaring vervangen worden door een andere werknemer. Voor deze vervanger gaat echter geen nieuwe detacheringsperiode lopen, maar wordt de detacheringsverklaring afgegeven voor de resterende looptijd. Wel kan de detacheringsverklaring worden verlengd tot de maximale looptijd van de detacheringsbepaling van 24 maanden. Voorbeeld 3 X stelt voor 18 maanden een slager ter beschikking aan Y. Na 5 maanden wordt de slager ernstig ziek. Om de ziekte op te vangen stelt X nu een andere slager voor de resterende looptijd van 13 maanden ter beschikking. In dit geval is er sprake van een toegestane vervanging en kan de uitgezonden slager sociaal verzekerd blijven in de EU-lidstaat van uitzending. Wanneer de werkzaamheden na 13 maanden nog niet volledig zijn afgerond, mag de detacheringsverklaring van de vervangende slager ook nog worden verlengd met 6 maanden tot aan de maximale looptijd van 24 maanden. Indien de detachering langer duurt dan 24 maanden, zal er een zogenaamde artikel 16 procedure gestart moeten worden waarbij beide lidstaten hun goedkeuring dienen te verlenen om de gedetacheerde werknemer sociaal verzekerd te laten blijven in de uitzendende lidstaat. Het verbod op vervanging spreekt van een onmiddellijke vervanging. Na be&euml;indiging van een detacheringsperiode kan voor dezelfde werknemer, dezelfde onderneming of dezelfde lidstaat geen toestemming voor een nieuwe detacheringsperiode worden gegeven tot er minimaal twee maanden sinds het einde van de vorige detacheringsperiode zijn verstreken. Mocht er toch sprake zijn van doorzending of vervanging, dan kan worden overwogen om ook hiervoor een artikel 16 procedure te starten. De SVB geeft in haar beleidsregels aan dat zij in bijzondere gevallen bereid is om mee te werken aan de afgifte van een A1-verklaring mits &ldquo;noch het belang van de werkgever of de werknemer, noch het belang van met de uitvoering van de verordening belaste instellingen zich tegen het treffen van een regeling verzet.&rdquo; Controle De meest prangende vraag die hierbij opkomt is hoe kan worden gecontroleerd of er bij een detachering sprake is van een verboden vervanging. Bij de papieren aanvraagprocedure van de A1-verklaring heeft de SVB expliciet de vraag opgenomen of de uitgezonden werknemer een eerder gedetacheerde werknemer vervangt. Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord wordt er geen A1-verklaring afgegeven. De SVB kan achteraf wel steekproefsgewijs controles uitvoeren om te toetsen of aan alle voorwaarden voor een detachering is voldaan. Een ander verhaal doet zich voor bij de aanvraag van A1-verklaringen via het digitale kanaal van de SVB; Twinternet. Wanneer een aanvraag via Twinternet wordt gedaan, wordt er geen vraag gesteld of de gedetacheerde werknemer ter vervanging van een andere gedetacheerde werknemer wordt uitgezonden. Desalniettemin dient bij de online aanvraag in overweging genomen te worden of er sprake is van een vervanging. Conclusie Om bij een internationale uitzending op grond van de EU Verordening 883/2004 sociaal verzekerd te kunnen blijven in de uitzendende lidstaat dient een A1-verklaring te worden aangevraagd. E&eacute;n van de voorwaarden om een dergelijke A1-verklaring te verkrijgen is dat de werknemer niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde werknemer onmiddellijk te vervangen. De reden achter dit vervangingsverbod is om te voorkomen dat door middel van roulatie van werknemers de sociale zekerheidsdekking permanent in de staat van uitzending kan worden gehouden. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat dit vervangingsverbod strikt moet worden uitgelegd en dat dit ook van toepassing is indien een uitgezonden werknemer wordt vervangen door een werknemer uit een andere lidstaat of van een andere werkgever. Indien een uitgezonden werknemer echter gedurende zijn uitzending als gevolg van ziekte vervangen wordt, wordt de resterende looptijd aangemerkt als toegestane vervanging. Tips voor de praktijk Leg bij een uitzending de functie en taakomschrijving van de uitgezonden werknemers goed vast; Ga bij een uitzending goed na wie de werkzaamheden van de uitgezonden werknemer hiervoor heeft uitgevoerd; Mocht een gedetacheerde werknemer vervangen dienen te worden door een andere gedetacheerde werknemer, zorg dan dat er minimaal 2 maanden tussen beide detacheringen zit.