Verplichtingen van een werkgever gelden altijd, dus ook tijdens coronacrisis

Auteur: mr. Nini Braken-Zheng, consultant immigratie People Advisory Services bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP in Rotterdam (nini.zheng@nl.ey.com) Veel bedrijven hebben behoefte aan talenten van buiten de EU/EER en Zwitserland. Deze buitenlandse talenten worden vaak aangeduid als kennismigranten. Het binnenhalen van deze kennismigranten brengt voor een bedrijf ook plichten met zich mee. Uit de praktijk blijkt dat bedrijven zich hier vaak niet van bewust zijn. Het niet-naleven van de plichten brengt mogelijk allerlei sancties met zich mee. In deze bijdrage wordt eerst ingegaan op de belangrijkste rechten en plichten voor erkend referenten. Vervolgens bespreek ik het boete- en handhavingsbeleid en eindig ik met een aantal tips om sancties te voorkomen. Erkend referent Niet alle ondernemingen in Nederland mogen kennismigranten aannemen. Om kennismigranten aan te nemen, moet een onderneming vooraf erkend zijn als referent door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Om erkend te worden als referent moet een aanvraag worden ingediend bij de IND. Wanneer een onderneming erkend referent wordt, is het erkend referentshap in principe voor onbepaalde tijd geldig, tenzij &ndash; bijvoorbeeld - de onderneming fuseert met een andere onderneming. Het erkend referentschap kan worden ingetrokken wanneer de erkend referent niet langer optreedt als referent voor een kennismigrant en de erkend referent de afgelopen drie jaar geen verblijfsvergunning voor een kennismigrant heeft aangevraagd.(1) Rechten Het erkend referentschap brengt grote voordelen met zich mee, zoals toegang tot een versnelde procedure voor het aanvragen van een verblijfsvergunning bij de IND. Deze versnelde procedure duurt ongeveer twee weken. De erkend referent hoeft ook geen compleet dossier aan te leveren bij de aanvraag. Een verklaring door de erkend referent is voldoende. De IND vertrouwt dan op de erkend referent. Plichten Bij het erkend referentschap horen drie verplichtingen, namelijk: (i) informatieplicht richting de overheid, (ii) administratieplicht en (iii) de zorgplicht tegenover de werknemer.(2) In het kader van de zorgplicht wordt van een erkend referent verwacht dat een kennismigrant pas wordt aangenomen na een zorgvuldige werving- en selectieprocedure. De erkend referent informeert de kennismigrant ook over de rechten en plichten in Nederland na zijn of haar aankomst.(3) Het naleven van de zorgplicht levert in de praktijk nauwelijks problemen op. Wel blijkt uit de praktijk dat erkend referenten vaak steken laten vallen bij het naleven van de administratieplicht en van de informatieplicht richting de overheid. Werkgevers vergeten salariswijzigingen als gevolg van bijvoorbeeld ouderschapsverlof tijdig (binnen vier weken) te melden.(4) Ook de be&euml;indiging van het dienstverband moeten werkgevers binnen vier weken melden.(5) Deze melding geldt ook wanneer de kennismigrant eerder stopt dan de afgesproken einddatum. De werkgever moet ook een melding maken als de kennismigrant door de maatregelen tegen het coronavirus niet meer naar Nederland kan komen, of pas op een later moment naar Nederland komt.(6) Regelmatig hebben werkgevers niet alle relevante documentatie wat betreft de kennismigrant in hun administratie. Deze documentatie moet na be&euml;indiging van het dienstverband nog vijf jaar worden bewaard.(7) Als erkend referenten niet voldoen aan de administratie en/of informatieplicht, kunnen zij worden bestraft. De bestraffing kan bestaan uit verscherpt toezicht, een waarschuwing, het opleggen van bestuurlijke boetes en schorsing of intrekking van het erkend referentschap.(8) Boetebedragen De IND kan een boete van &euro; 3.000 opleggen voor ondernemingen of rechtspersonen, als de referent de drie wettelijke verplichtingen niet naleeft. De erkend referent kan ook een bestuurlijke boete van &euro; 8.000 riskeren van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie SZW) als &ndash; bijvoorbeeld &ndash; blijkt dat de werknemer geen of niet de juiste vergunning heeft, of in het geval de werknemer niet aan het juiste salariscriterium voldoet.(9) Handhavingsbeleid De IND kan op elk moment controleren of de erkend referent zich aan de verplichtingen houdt. Via allerlei kanalen komt de IND aan informatie, bijvoorbeeld: het opvragen van informatie bij de Inspectie SZW, het uitvoeren van administratiecontrole bij de erkend referent of bij het ontvangen van signalen van derden.(10) De IND is bevoegd om sancties op te leggen, wanneer de erkend referent de wettelijke verplichtingen niet nakomt. Een waarschuwing wordt vaak gegeven als de erkend referent de verplichtingen voor het eerst overtreedt.(11) Die waarschuwing blijft 24 maanden gelden en er kan geen bezwaar of beroep tegen worden ingediend.(12) De IND kan ook een bestuurlijke boete opleggen of het erkend referentschap schorsen of intrekken.(13) Bij het bepalen van de sanctie, moet de IND ook rekening houden met de ernst van de overtreding en in hoeverre de erkend referent zich aan de andere verplichtingen heeft gehouden.(14) Het intrekken van de verblijfsvergunning van de kennismigrant behoort ook tot een mogelijke sanctie van de IND.(15) De Inspectie SZW kan ook (afzonderlijk van de IND) de erkend referent controleren en beboeten.(16) Een bestuurlijke boete mag pas door de Inspectie SZW of door de IND worden opgelegd wanneer er een rapport is opgesteld, welk aan de werkgever is bekendgemaakt.(17) In 2018 zijn de Inspectie SZW en de IND gaan samenwerken en hebben toen besloten deze samenwerking te intensiveren.(18) Coronatijdperk & afsluitende tips De verplichtingen van een erkend referent gelden altijd; dus ook tijdens de coronacrisis. De IND en de Inspectie SZW kunnen altijd (on)aangekondigd een bezoek brengen aan de referent. Eerder hebben de IND en de Inspectie SZW aangekondigd strenger te gaan controleren. Het is daarom belangrijk dat werkgevers met kennismigranten in dienst (ook nu tijdens de coronacrisis) hun verplichtingen naleven. Elke wijziging ten aanzien van een kennismigrant moeten binnen 4 weken worden gemeld bij de IND. Bijvoorbeeld in de gevallen, wanneer: de arbeidsovereenkomst (eerder) wordt be&euml;indigd; de kennismigrant niet meer voldoet aan het looncriterium; de kennismigrant niet meer in Nederland verblijft; de kennismigrant als gevolg van ouderschapsverlof minder salaris ontvangt; of de kennismigrant als gevolg van de maatregelen tegen het coronavirus niet meer naar Nederland kan komen of pas op een later moment naar Nederland komt. Ook elke wijziging ten aanzien van de erkend referent moet binnen 4 weken worden gemeld bij de IND. Bijvoorbeeld in de gevallen, wanneer: de rechtsvorm van de onderneming wijzigt; de onderneming wordt be&euml;indigd; Let op! Adreswijzigingen van de werkgever moeten zelfs binnen 2 weken worden doorgeven. Kortom, het is voor de werkgever belangrijk om een wijziging omtrent kennismigranten (ook tijdens deze coronacrisis) op tijd te melden bij de IND. Noten 1 Art. 2g sub b Vw 2000 juncto art. 1.15a VV 2000. 2 Art. 2a lid 2 onder b Vw 2000, art. 2t lid 2 en lid 3 Vw 2000, art. 24a lid 2 en lid 3 Vw 2000 en art. 54 lid 1 onder a t/m e en g en lid 2 Vw 2000. 3 Art. 2a lid 2 sub b Vw 2000 juncto art. 1.16 Vb 2000. 4 Art. 4.23 lid 1 sub b VV 2000. De salariscriteria van 2020 zijn: &euro;4.612 bruto per maand voor een kennismigrant van 30 jaar of ouder, &euro;3.381 bruto per maand voor een kennismigrant van jonger dan 30 jaar. Het verlaagd salariscriterium is &euro;2.423 bruto per maand (bijvoorbeeld: recentelijk afgestudeerd in Nederland). 5 Art. 4.23 lid 1 sub a VV 2000. 6 &lsquo;FAQ Coronavirus (COVID-19): gevolgen voor aanvraag of verblijf&rsquo;, versie 4 mei 2020, www.ind.nl. 7 Art. 4.53 lid 4 Vb 2000. 8 Art. 2f sub 1 Vw 2000, 2g sub b Vw 2000 juncto art. 55a Vw 2000. 9 Art. 4.1a VV 2000, art. 2 lid 1 WAV, art. 15a WAV, art. 18 WAV, art. 19a WAV juncto art. 19d lid 6 WAV en Bijlage I behorende bij artikel 1 van de beleidsregel boeteoplegging Wet Arbeid Vreemdelingen 2020. 10 Art. 47a Vw 2000 juncto 4.1a VV 2000. 11 Paragraaf B1/9.2 Vc. 12 Een waarschuwing is namelijk geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zie o.a. de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2018 met nummer 201702492/1/A3, 24 januari 2018 met nummer 201607055/2/A3 en 24 oktober 2018 met nummer 201800305/1/A3. 13 Paragraaf B1/9 en B1/2.2 Vc 2000. 14 Paragraaf B1/9.5 en 9.6 Vc 2000 en Staatscourant, 24 februari 2020, nr. 11649, pagina 9, onder A. 15 Paragraaf B1/6.3. Vc 2000. 16 Art. 4.1a VV 2000 juncto art. 14 t/m 19g WAV 17 Art. 5:53 lid 2 Awb juncto art. 5:48 Awb. 18 &lsquo;Werkgevers bestraft om gesjoemel met kennismigranten&rsquo;, nieuwsbericht 24 oktober 2018, www.inspectieszw.nl.