Van PEB naar ODV voor DGA in België?

Auteur: Mr K.A. van Heerewaarden, Tax manager Belgi&euml;desk bij Van Oers International te Breda (k.vheerewaarden@vanoers.nl) Op de valreep (wederom) heeft de Belgische fiscus dan toch een nieuwe circulaire uitgebracht betreffende Nederlandse pensioenen in eigen beheer (PEB). Deze circulaire vervangt de eerdere circulaire uit 2017. Hierna ga ik in op de (nieuwe) standpunten in de circulaire, waarbij ik tevens kort de afwijkende visies in de praktijk bespreek. De circulaire(1) gaat in op de fiscale gevolgen van de door de Nederlandse wetgever gecre&euml;erde mogelijkheid om het pensioen volledig af te kopen, te bevriezen of te kunnen kiezen om het bestaande reeds opgebouwde pensioen om te zetten in een Nederlandse oudedagsverplichting (ODV). Afkoop: het standpunt in de circulaire versus de praktijk In de (eerste) circulaire uit 2017(2) is het standpunt van de Belgische fiscus ingenomen omtrent de afkoop van het pensioen. Een en ander komt feitelijk een op een terug in deze circulaire. Ik verwijs hiervoor naar mijn eerdere bijdrage van destijds.(3) In afwijking van de in de circulaire ingenomen zienswijze is thans in Belgi&euml; de nodige discussie over enerzijds het toepasselijke tarief en de toepassing van het progressievoorbehoud, alsook over de heffing over de Nederlandse korting. Wat het tarief betreft, wordt wel gesteld dat het 10% tarief dat openstaat voor Belgische ingezetenen die hun individuele pensioentoezegging opnemen indien ze tot aan hun wettelijke pensioenleeftijd actief gebleven zijn, in voorkomend geval ook toepassing dient vinden. Daarnaast speelt de vraag over de (foutieve) toepassing van het progressievoorbehoud op de vanuit Nederland ontvangen pensioenuitkering, voor zover Belgi&euml; niet heffingsbevoegd is. De toepassing van het progressievoorbehoud resulteert, naar wel wordt gesteld, in een (ongeoorloofd) verschil in fiscale behandeling. Immers, indien dergelijke inkomsten ontvangen worden van Belgische oorsprong, worden deze wel belast tegen een afzonderlijke aanslagvoet (16,5%) en worden mitsdien niet in aanmerking genomen tegen de progressieve tarieven. Het progressievoorbehoud is zo onder meer in strijd met de verdragstekst(4): daar Belgi&euml; het belastingtarief mag toepassen dat van toepassing zou zijn indien die inkomsten of die bestanddelen van het vermogen niet waren vrijgesteld. &hellip;&hellip;&hellip;. De vraag of Belgi&euml; wel mag heffen over de korting - omdat Nederland niet heft &ndash; betreft de kwestie of het inkomen daadwerkelijk moet zijn belast in Nederland, of dat onderworpenheid conform het aloude Sidro-arrest(5) volstaat. Het Sidro-arrest bepaalt dat een inkomen dat zijn normale belastingregime in het buitenland heeft ondergaan, voor Belgische doeleinden als inkomen onderworpen aan buitenlandse belasting moet worden beschouwd, zelfs indien het buitenlandse belastingregime voorziet in een volledige vrijstelling van het inkomen. De laatste zienswijze wordt nog eens bevestigd in een recenter arrest van het Hof van Cassatie dd. 25 januari 2018, waar geoordeeld werd dat de verdragsbepaling (artikel 23, &sect;1, a) geen recht toestaat aan Belgi&euml; om op inkomsten die in Nederland niet effectief werden belast, alsnog belasting te heffen. In reactie hierop volgde een administratieve rondzendbrief van 20 juli 2018(6). Hierin neemt de Belgische belastingadministratie een specifiek standpunt in over het hiervoor vermelde arrest van het Hof van Cassatie van januari 2018. Ondanks dit arrest van het hoogste Hof, handhaaft de administratie haar standpunt. Een standpunt dat overigens niet te rijmen valt met het standpunt dat de fiscus in dezelfde circulaire inneemt ten aanzien van andere verdragen met eenzelfde formulering. Met andere woorden, verdragen die ook de vrijstelling in Belgi&euml; laten afhangen van het feit dat het inkomen in de andere staat is &ldquo;belast&rdquo;. Onder die andere verdragen zal Belgi&euml; de inkomsten toch vrijstellen indien ze in de andere staat onderworpen zijn geweest aan het gewone belastingregime, (!!!) ook als dat aldaar neerkomt op niet-belasting of een vrijstelling. Het lijkt dan ook slechts wachten tot de hoogste rechter zich er nogmaals over uitlaat. Omzetting in een ODV Nieuw in de circulaire is de visie omtrent de gevolgen van de omzetting in een ODV. Tot eind 2019 bestaat de mogelijkheid om de pensioenaanspraken in &eacute;&eacute;n keer volledig om te zetten in een ODV. In de circulaire wordt bevestigd dat sec de omzetting in een ODV verdragsrechtelijk neutraal wordt beschouwd, in die zin dat er geen grensoverschrijdend inkomen wordt uitgekeerd. Bij de omzetting in een lijfrenteproduct zijn de bepalingen van artikel 18, &sect; 1 en &sect; 2 van het verdrag van toepassing. Echter, voor zover de heffingsbevoegdheid in dit geval aan Nederland toekomt, zal Belgi&euml; hier geen vrijstelling verlenen, aangezien het inkomen in Nederland niet effectief belast wordt. Dit standpunt is logisch gelet op het ingenomen standpunt ten aanzien van de korting. Daarom evenwel voor discussie vatbaar. Waarbij dezelfde argumenten kunnen worden aangedragen als bij de heffing over de korting, zoals hiervoor uiteengezet bij de afkoop. In de Belgische optiek gaat er geld over naar een extern lijfrenteproduct dat de DGA ten persoonlijke titel heeft gesloten, zodat hij dus werkelijk over die gelden heeft kunnen beschikken. De latere inkomsten uit het externe lijfrenteproduct maken voor de DGA vervolgens een roerend inkomen uit. Het belastbare bedrag van die opbrengst wordt (forfaitair) beperkt tot 3% van het afgestane kapitaal, en is belastbaar tegen een afzonderlijke aanslagvoet van 30%, tenzij belastingheffing tegen het progressief tarief voor de DGA voordeliger is. Indien de (latere) uitkeringen uit het lijfrenteproduct voldoen aan de lijfrente definitie van het verdrag, dan is de hoogte van de uitkering mede bepalend voor het heffingsrecht. In het geval de uitkeringen meer dan &euro; 25.000 per jaar bedragen, komt de heffingsbevoegdheid aan Nederland toe. Belgi&euml; zal deze inkomsten vrijstellen met progressievoorbehoud, voor zover deze inkomsten effectief in Nederland belast worden. Ook hier kan gesteld worden dat het progressievoorbehoud niet mag worden toegepast, daar het uitgangspunt in Belgi&euml; is: heffing tegen een vlak tarief over een forfaitair rendement. In het geval de uitkeringen minder dan &euro; 25.000 per jaar bedragen, komt de heffingsbevoegdheid over deze inkomsten volledig aan Belgi&euml; toe. Opgemerkt dient hier dat voor de hiervoor gemelde &euro; 25.000 grens ook overige pensioen en/of lijfrente inkomsten die niet (geheel) tegen de progressieve tarieven belast worden in aanmerking genomen dienen te worden! Als de DGA de ODV niet omzet in een lijfrenteproduct, zullen er, ten laatste vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd, uitkeringen uitbetaald worden voor (maximaal) de volgende 20 jaar. Deze uitkeringen vallen onder het toepassingsgebied van artikel 18, &sect; 1 van het verdrag en zijn in Belgi&euml; belastbaar. Omdat Belgi&euml; zich op het standpunt stelt dat de uitkeringen in alle gevallen progressief belast zijn. Net als bij de afkoop wordt voor de Belgische fiscale behandeling een onderscheid gemaakt voor de situatie waarin de verkrijger op het ogenblik van de betaling of toekenning al dan niet nog een opdracht als bestuurder of zaakvoerder binnen de vennootschap uitoefent. Wanneer hij wel nog een opdracht uitoefent als bestuurder of zaakvoerder, is het zogenaamde attractiebeginsel van toepassing en maakt die uitkering een bezoldiging van bedrijfsleiders uit in de zin van artikel 32, WIB 92, die gezamenlijk belastbaar is tegen het progressief tarief. Wanneer hij geen opdracht meer uitoefent als bestuurder of zaakvoerder, gaat het om een gewone pensioenuitkering, die eveneens belast is tegen het progressief tarief. Ook deze visie is voor discussie vatbaar, met name indien in het verleden &ndash; al dan niet nog bij wonen in Nederland &ndash; de rechten al eerder zijn overgedragen van uitvoerder. Ten slotte Ook deze keer op de valreep duidelijkheid van Belgische zijde, althans wat de visie van de fiscus betreft. Duidelijk is dat er het nodige tegen in te brengen valt, waarbij recentere rechtspraak in het voordeel van de belastingplichtige is. Daarenboven moet &ndash; met name wat toekomstige uitkeringen betreft &ndash; niet vergeten worden dat een aanpassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Belgi&euml; is voorzien. In afwachting van een nieuwe Belgische regering liggen de onderhandelingen thans echter nog steeds stil. Naar verwachting zal de verdeling van het heffingsrecht over oudedagsvoorzieningen een wijziging ondergaan. Nederland zet immers conform haar verdragsbeleid in op een bronstaatheffing voor fiscaal gefacilieerde pensioenen, andere soortgelijke beloningen en lijfrente. Voor de praktijk is het met name van belang om nu snel te handelen en een zo volledig mogelijk beeld te schetsten van de diverse standpunten en verwachte ontwikkelingen. Noten 1 Circulaire 2019/C/109 2 Circulaire 2017/C/87 3 De Belgische circulaire PEB: een kerstboodschap met te weinig inhoud, Vakblad Grensoverschrijdend werken nr. 13, maart 2018 4 Artikel 23 van het tussen Nederland en Belgi&euml; gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, d.d. 5 juni 2001 5 Cass. 15 september 1970 6 Circulaire 2018/C/94