Nieuwe richtlijn voor Intra Corporate Transferees naar de EU

Auteur: Dominique Coenen LLM immigratiejurist en partner bij Expat Management Group in Amsterdam (coenen@expatmanagementgroup.com) Op 29 november 2016 heeft Nederland de EU Richtlijn 2014/66/EU ge&iuml;mplementeerd. De richtlijn heeft als doel het harmoniseren van de toelatingsvoorwaarden naar en binnen de EU van derdelanders die worden overgeplaatst binnen een groep van ondernemingen. De Nederlandse implementatie heeft gevolgen voor de bestaande nationale werk- en verblijfsvergunningstrajecten, zoals de regeling betreffende overplaatsing binnen concernverband en de kennismigrantenregeling. Doelgroep en reikwijdte Op Europees niveau wordt er al geruime tijd gelobbyd voor een verdere integratie van arbeidsmigratie naar en tussen de EU lidstaten. Vooral de multinationals zien het als een drempel om keer op keer te moeten voldoen aan nationale bureaucratische processen om buitenlands personeel rechtmatig op het desbetreffende grondgebied te laten werken. In elk land dient de buitenlandse medewerker in principe steeds aan nationale migratiewetgeving te voldoen. E&eacute;n van de meer ingrijpende Europese initiatieven om daaraan tegenmoet te komen komt tot uiting in de Europese ICT Richtlijn 2014/66 EU, verder te noemen: ICT Richtlijn. De term &lsquo;ICT&rsquo; refereert naar de overgeplaatste medewerkers binnen de onderneming (Intra-Corporate Transferees &ndash; ICT). De ICT Richtlijn is enkel van toepassing voor werknemers uit derde landen met een positie als leidinggevende, specialist of stagiaire-werknemer, die tijdelijk worden overgeplaatst binnen dezelfde groep van onderneming(en) van buiten de EU naar een Europese vestiging en waarvoor naar lokale maatstaven een marktconform salaris betaald wordt. Alle EU lidstaten (m.u.v. Ierland, Denemarken en het Verenigd Koninkrijk) zijn verplicht om de ICT Richtlijn te implementeren in het nationale systeem. Voor sommige landen betekent dit dat er een compleet nieuwe wetgeving moet worden opgesteld. Voor andere landen betekent het een aanpassing van reeds bestaande nationale wet- en regelgeving. De ICT Richtlijn is &lsquo;slechts&rsquo; een richtlijn en het biedt de deelnemende lidstaten de mogelijkheid om hun eigen toetsingsgronden en voorwaarden te stellen, zolang deze binnen de door de richtlijn gestelde kaders blijven. Niet geheel onbelangrijk in deze is het feit dat de ICT richtlijn prevaleert boven eventuele bestaande wet en regelgeving. Dit betekent concreet dat indien een medewerker binnen de reikwijdte van de ICT Richtlijn valt er niet een ander (lees: soepeler) nationaal werkvergunningstraject mag worden toegepast. ICT Richtlijn in Nederland Nederland heeft als een van de weinige landen de implementatietermijn van 29 november 2016 gehaald. In Nederland bestaan reeds nationale toelatingsvoorwaarden om buitenlandse werknemers rechtmatig hier te laten verblijven en werken. De twee meest gebruikte trajecten zijn de tewerkstellingsvergunning voor overplaatsing-binnen-concernverband via het UWV en de kennismigrantenregeling die van toepassing is voor entiteiten die zich bij de IND hebben laten erkennen. De Nederlandse implementatie van de ICT Richtlijn heeft geleid tot een aantal wetswijzigingen in de reeds bestaande wetgevingen, met als gevolg dat werkgevers in Nederland in sommige gevallen niet (langer) gebruik mogen maken van de reeds bestaande trajecten, maar een gecombineerde (toegangs- en) verblijfs- en werkvergunning dienen aan te vragen in het kader van de Richtlijn: De ICT Vergunning. Nederlandse werkgevers dienen dus nu (1) te beoordelen of de beoogde medewerker binnen de reikwijdte valt van de ICT Richtlijn, en vervolgens (2), of er aan de Nederlandse voorwaarden van de ICT vergunning voldaan wordt. Bij de toetsing of er al dan niet sprake is van een overplaatsing binnen de onderneming dient er gekeken te worden met welke entiteit de medewerker zijn arbeidsovereenkomst behoudt. Blijft deze gedurende het verblijf in Nederland op buitenlands contract, dan wordt er op dat punt voldaan aan de ICT Richtlijn. In tegenstelling, zo valt iemand die direct wordt geworven uit het buitenland niet onder de reikwijdte. Immers deze is bedoeld voor tijdelijke overplaatsingen binnen een onderneming. Ook is de ICT Richtlijn niet van toepassing indien de medewerker weliswaar binnen de onderneming naar Nederland wordt geplaatst maar hier een Nederlands arbeidsovereenkomst aangaat. In zulke gevallen blijven de reeds bestaande nationale trajecten (eventueel kennismigrant) van toepassing. Echter, in sommige gevallen mag men niet terug vallen op de bestaande trajecten. Dit is bijvoorbeeld van toepassing wanneer de medewerker als leidinggevende binnen de groep van ondernemingen tijdelijk naar Nederland wordt gedetacheerd maar hiervoor niet een naar Nederlandse maatstaven marktconform salaris ontvangt. Hier valt men weliswaar binnen de reikwijdte van de richtlijn, maar wordt er niet voldaan aan de specifieke toelatingsvoorwaarden die Nederland mag stellen. Indien men binnen de reikwijdte valt van de ICT Richtlijn is het zaak om te bepalen of er aan de Nederlandse toelatingsvoorwaarden wordt voldaan. De Nederlandse overheid heeft ervoor gekozen om op een aantal punten zoveel mogelijk toenadering te zoeken bij de reeds bestaande nationale regelingen maar er zijn op een aantal beoordelingspunten toch noodgedwongen wijzigingen doorgevoerd. Een aantal belangrijke punten op een rij. Ten eerste dient een medewerker voorafgaande aan de detachering naar Nederland tenminste 3 maanden reeds in dienst te zijn bij de buitenlandse werkgever. Ter vergelijking, onder de bestaande nationale regeling is een minimale anci&euml;nniteit niet vereist. De Europese kaders geven hier de lidstaten de ruimte om minimaal een dienstverband van 3 tot 12 maanden als toelatingseis toe te passen. Tevens dient de medewerker tijdens de aanvraag het hoofdverblijf buiten de EU te houden en mag deze in de voorafgaande 6 maanden niet eerder in het bezit zijn geweest van een ICT Vergunning. Deze &lsquo;afkoelperiode&rsquo; is een noviteit en tot voorheen niet eerder van toepassing geweest in nationale regelingen. Verder dient de medewerker aan de juiste kwalificaties te voldoen voor de functie waarvoor hij gedetacheerd wordt, maar zijn deze veelal gelijk aan de toelatingsvoorwaarden die reeds golden voor de nationale regeling overplaatsing binnen concernverband. Een duidelijke uitzondering is echter van toepassing voor overgeplaatste stagiaire-medewerkers. Om aan de voorwaarden van de ICT vergunning te voldoen zullen deze mensen nu in het bezit moeten zijn van een Master diploma in plaats van een Bachelor diploma. Tot slot stelt de Nederlandse overheid dat er voor de duur van de detachering naar Nederlands oordeel een marktconform salaris wordt betaald. De overheid heeft te kennen gegeven dat bij deze beoordeling zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de salarisnormen die reeds gelden voor de kennismigrantenregeling. Men kan dus stellen dat indien de betrokkene tenminste een kennismigrantsalaris verdient er wordt voldaan aan het marktconforme salaris voor de ICT vergunning. Echter, ook indien men het salaris van de kennismigrantennorm niet haalt, kan er onder bepaalde voorwaarden een aanvraag ICT worden ingediend indien men kan aantonen en onderbouwen dat het geboden salaris desalniettemin marktconform is. De Nederlandse ICT Vergunning zal moeten worden aangevraagd bij de IND door de gastentiteit in Nederland. De IND vraagt vervolgens om advies bij het UWV en deze zal toetsen op basis van de geleverde stukken of de beoogd medewerker daadwerkelijk aan de Nederlandse voorwaarden voldoet en of het salaris marktconform is. De wettelijke beslistermijn is 90 dagen maar de verwachting is dat deze termijn in de praktijk een stuk korter is. Indien de gastentiteit als erkend referent reeds bekend is bij de IND geniet deze enkele voordelen met betrekking tot de aanvraagprocedure, zoals ook bij een verblijfsvergunningsaanvraag als kennismigrant van toepassing is. Zo is de streeftermijn dus een stuk korter (slechts 2-3 weken in de praktijk), hoeft men minder documentatie te overleggen en kan de aanvraag op basis van verklaringen ingediend worden. Bij gerede twijfel zal de IND echter bij het UWV om advies vragen voor verdere toetsing. Gastentiteiten die te maken krijgen met het Nederlandse ICT vergunningen traject zijn niet verplicht om erkend referent te worden bij de IND, maar de erkend referentschap is dus wel degelijk bevorderlijk. De afgegeven ICT Vergunning heeft een limiet van maximaal 3 jaar en voor stagiaire-medewerkers is een limiet gesteld van maximaal 1 jaar. Na afloop van deze maximale termijn dient de vergunninghouder het grondgebied van de EU te verlaten of het verblijfsdoel in het EU land te wijzigen. Belangrijke bijkomstigheid is dat de ICT Vergunning een duidelijk tijdelijk karakter heeft en de vergunninghouders geen verblijfsrechten opbouwen binnen de EU in tegenstelling tot de nationale regelingen. Werknemers met een dergelijke status kunnen in de toekomst dus geen aanspraak maken op permanent verblijf, paspoortaanvraag e.d. Intra-EU mobiliteit van de ICT Vergunninghouder Een belangrijke doel van de ICT Richtlijn is dat deze de intra-EU mobiliteit van deze werknemers faciliteert indien zij tijdens het verblijf en in het kader van hun detachering in het EU land tijdelijk arbeid dienen te verrichten in een tweede lidstaat. Hier wordt een onderscheid gemaakt tussen een tijdelijk verblijf van maximaal 90 dagen in een 180 dagentermijn per lidstaat, te weten korte termijn-mobiliteit, en tijdelijk verblijf van meer dan 90 dagen per lidstaat, te weten lange termijn-mobiliteit. Indien er sprake is van korte termijn-mobiliteit mag de ICT vergunninghouder in principe werken in een 2e lidstaat bij dezelfde groep van ondernemingen zonder dat de 2e lidstaat hier een werkvergunning voor mag eisen of anderzijds een &lsquo;disproportionele&rsquo; administratieve last oplegt. De lidstaten mogen wel eisen dat zij in kennis gesteld worden van de (voorgenomen) werkactiviteiten op hun grondgebied. Bij een dergelijke notificatieprocedure mag de 2e lidstaat verlangen dat er in deze een minimum aan informatie en bescheiden wordt overlegd, maar de werknemer mag vervolgens direct aan de slag en hoeft de eventuele beoordeling van de kennisgeving niet af te wachten. Nederland heeft ook geopteerd voor de notificatieprocedure via het UWV. Dit betekent concreet dat gastentiteiten in Nederland die gedetacheerde werknemers ontvangen voor korte duur en die reeds in bezit zijn van een ICT Vergunning van een ander EU land, dit vooraf dienen te notificeren bij het UWV. In het geval van een beoogd verblijf van langer dan 90 dagen mogen lidstaten een aanvraagprocedure vergunning voor lange termijn-mobiliteit instellen en zullen er bepaalde toelatingseisen van toepassing zijn. Lidstaten kunnen tot op zekere hoogte zelf bepalen hoeveel informatie en bescheiden zij nodig achten, echter, dit zal in de praktijk een kleinere toets zijn. Er is immers reeds getoetst aan de voorwaarden in het 1e land van binnenkomst en een voorwaarde voor de lange termijn-mobiliteit vergunning is dat er reeds een ICT Vergunning in de andere lidstaat is afgegeven. Ook mag men geen inreisvisum verlangen of eisen dat de toetsing van de vergunning in het buitenland wordt afgewacht. Dit zou namelijk in strijd zijn met het doel van de EU ICT Richtlijn: medewerkers relatief snel en flexibel in meerdere EU landen te kunnen laten werken. Indien aan alle voorwaarden wordt voldaan krijgt de medewerker in de 2e lidstaat een &lsquo;Mobiele ICT Vergunning&rsquo;. De duur van de Mobiele ICT vergunning zal nooit langer zijn dan de duur van de ICT Vergunning in het 1e land, aangezien de rechten van de Mobiele ICT aan deze worden ontleend. Na afloop van de Mobiele ICT vergunning dient de medewerker terug te keren naar het land waarvoor de ICT Vergunning is afgegeven of verlaat deze het grondgebied van de EU. De Nederlandse overheid heeft ook gekozen voor een verblijfsvergunningstraject voor gedetacheerde medewerkers die in het kader van lange termijn-mobiliteit naar Nederland worden geplaatst. Bij een aanvraag voor een Nederlandse Mobiele ICT Vergunning wordt er niet meer getoetst aan initi&euml;le voorwaarden die gelden voor eerste ICT Vergunning en de detacheerde mag direct starten nadat de aanvraag is ingediend. Wel is het zo dat Nederland zal toetsen of er voor de duur van de mobiliteit naar Nederland een marktconform salaris wordt betaald naar Nederlandse maatstaven. Verwacht wordt dat dit in de praktijk nogal wat problemen met zich mee zal brengen, vooral voor ICT vergunninghouders die uit landen komen waar de marktconforme voorwaarden lager liggen dan in Nederland. Het is dus van belang dat Nederlandse gastenentiteiten in deze situaties vooraf goed beoordelen of de ICT vergunninghouder &uuml;berhaupt naar Nederland kan komen onder deze regeling. Implementatie in de lidstaten Zoals beschreven is er op enkele belangrijke punten ruimte voor interpretatie in de lidstaten, zoals het marktconforme salaris, voldoende anci&euml;nniteit, de beroepskwalificaties en eventuele diplomaeisen. Tevens hebben de lidstaten de mogelijkheid om quota&rsquo;s in te stellen. Nederland zal hier geen gebruik van maken, maar sommige landen (zoals bijvoorbeeld Hongarije) overwegen een quota systeem in te stellen. Ook voor wat betreft de lange termijn-mobiliteit is er veel ruimte voor de betrokken lidstaten om bepaalde drempels op te gooien die snelle en flexibele doorstroom naar het volgende land bemoeilijken. Zo kan het volstaan in de ene lidstaat om te notificeren terwijl andere lidstaten eisen dat er een Mobiele ICT vergunningentraject wordt opgestart. Hierbij kunnen lidstaten zelfs opteren dat de aanvraag Mobiele ICT Vergunning tot maximaal 20 dagen voorafgaand aan de start van de werkzaamheden moet zijn aangevraagd. Deze maximale termijn kan ontmoedigend werken indien de gedetacheerde werknemer snel aan de slag dient te gaan in de 2e lidstaat. Het resultaat van deze verschillende interpretatiemogelijkheden is dat een beoogd medewerker in aanmerking komt voor ICT vergunning in lidstaat A, terwijl dit wellicht niet mogelijk is in lidstaat B. De daadwerkelijke interpretaties van de betrokken lidstaten dienen we op dit moment nog af te wachten aangezien tot op heden slechts enkele landen de ICT Richtlijn hebben ge&iuml;mplementeerd. Zo hebben onze buurlanden Duitsland en Belgi&euml; tot op heden de richtlijn nog niet verwerkt in hun nationale wet en regelgeving. Concluderende opmerkingen Ondanks dat de ICT Richtlijn pas in enkele landen is ge&iuml;mplementeerd en deze pas sinds zeer kort van toepassing is in Nederland, kunnen we reeds enkele opmerkingen plaatsen. De mobiliteit tussen de lidstaten is momenteel nog moeilijk te beoordelen maar een toelating onder de ICT Richtlijn in een EU lidstaat zal zeker niet automatisch tot een toelating in een ander EU lidstaat betekenen. Toch zullen er in een aantal gevallen zeker mogelijkheden ontstaan. Hier is het vooral kwestie om op de hoogte te blijven omtrent de ontwikkelingen in de andere lidstaten. Voor betrokken werkgevers in Nederland is het momenteel vooral van belang dat men voorafgaande aan een mogelijke uitzending goed beoordeelt of de ICT Vergunning van toepassing is in Nederland en of bekend is of de beoogd medewerker ook in andere EU landen aan de slag dient te gaan, of aldaar reeds in bezit is van ICT Vergunning. Concreet kan het dus betekenen dat de ICT Vergunning wellicht helemaal niet in Nederland mag worden aangevraagd en dat deze in een andere lidstaat dient worden aangevraagd. Klakkeloos een nationale vergunning aanvragen als overplaatsing binnen concernverband of als kennismigrant terwijl de medewerker een ICT vergunning zou moeten krijgen is onverstandig. De Nederlandse autoriteiten kunnen ambtshalve dan een ICT vergunning afgeven of desnoods een aanvraag afwijzen. Er zullen ongetwijfeld een aantal praktische en procedurele uitdagingen de kop op steken in de komende periode, zowel bij de betrokken werkgevers als bij de autoriteiten. Het advies is dan ook om als gastentiteit hiermee rekening te houden. Geraadpleegde bronnen: Richtlijn 2014/66/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen in het kader van een overplaatsing binnen een onderneming Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2016-408 Nota van Toelichting, 13 oktober 2016 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb): - art. 3.30d, c - art. 3.30d, eerste lid, onder g, - art. 3.30d, eerste lid, onder h, - art. 3.30d, eerste lid, onder i, onder b, - art. 3.30d, tweede lid, onder i Wet Arbeid Vreemdelingen: - art. 3, eerste lid, onder c - art. 4, tweede lid, onder c Arbeidsmigratie , T. de Lange, A&MR 2014 Intra-Corporate transfers en de ICT-richtlijn 2014/66/EU: wat gaat er veranderen? S.R. Goldberg, PS Documenta 31 maart 2016 How will ICT directive 2014/66 impact on corporate migration to the Netherlands? T. Badoux, 12 October 2016, website Everaert Advocaten Richtlijn Intra Corporate Transferees, Voorlichtingsbijeenkomst Immigratie- en Naturalisatiedienst IND, 17 november 2016

Menu

Nieuwe richtlijn voor Intra Corporate Transferees naar de EU – de ICT Vergunning