Mini-job leidt tot mini-sociale verzekering, of toch niet?

Auteur: Asmae Bousrou, Werkzaam bij de People Advisory Services praktijk van Ernst & Young Belastingadviseurs LLP te Eindhoven (asmae.bousrou@nl.ey.com) Op een werknemer die woonachtig is in Nederland en een dienstbetrekking heeft in Duitsland is het sociale zekerheidsstelsel van Duitsland van toepassing. Maar wat als deze dienstbetrekking een &lsquo;mini-job&rsquo; betreft? Het Duitse stelsel verzekert in dat geval enkel tegen arbeidsongevallen. Is de werknemer dan toch in Nederland verzekerd voor overige verzekeringen, of niet? Aan het Europese Hof van Justitie zijn prejudici&euml;le vragen gesteld hierover. In dit artikel zal hierop nader worden ingegaan. Allereerst zal de casus worden uiteengezet. Vervolgens wordt ingegaan op de algemene regels. Ook zullen de prejudici&euml;le vragen worden besproken die door de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad werden gesteld. Ten slotte wordt het arrest Bosmann besproken. Casusbeschrijving X was in 1972 en in 1990 tot en met 1994 woonachtig in Nederland en werkzaam in Duitsland als &ldquo;geringf&uuml;gig Besch&auml;ftigte&rdquo;. X vraagt in 2008 een ouderdomspensioen aan op grond van de Algemene Ouderdomswet (hierna AOW). De Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) heeft het ouderdomspensioen toegekend, maar past een korting toe, omdat X een aantal jaren niet verzekerd is geweest op grond van de AOW. De partner van Y was in 1970 en van 1988 tot en met 1993 woonachtig in Nederland en werkte eveneens als &ldquo;geringf&uuml;gig Besch&auml;ftigte&rdquo; in Duitsland. In 2006 vraagt Y een ouderdomspensioen aan op grond van de AOW. De SVB kent het ouderdomspensioen toe en een toeslag voor de partner. Op de toeslag van de partner is een korting toegepast, omdat de partner een aantal jaar niet sociaal verzekerd zou zijn geweest op grond van de AOW. Europese Verordening inzake sociale zekerheid In de perioden waarin de Nederlandse inwoners in Duitsland werkten, is de Europese Verordening (EEG) no. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen (hierna Vo. 1408/71) van toepassing. Deze Verordening schept geen verzekering(splicht), maar co&ouml;rdineert slechts de toepassing van de nationale socialezekerheidsstelsels bij grensoverschrijdende arbeid, om doeltreffende uitoefening van het vrije verkeer van personen te waarborgen.(1) Het doel van de Verordening is om dubbele aansluiting en dubbele niet-aansluiting te voorkomen. Toepasselijke wetgeving In titel II van Vo. 1408/71 (artikel 13 en verder) is de vaststelling van de toepasselijke wetgeving geregeld. Deze zogenoemde &ldquo;aanwijsregels&rdquo; bepalen van welke lidstaat de sociale zekerheidswet- en regelgeving van toepassing is. Op grond van deze bepalingen kan de socialezekerheidswetgeving van slechts &eacute;&eacute;n lidstaat van toepassing zijn. Dit wordt ook wel de exclusieve werking van de Verordening genoemd. Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel a Vo. 1408/71 zijn zowel X als de partner van Y sociaal verzekerd in het land waar zij hun werkzaamheden verrichten, zijnde Duitsland. Tot nu toe lijken de cases geen moeilijkheden of onduidelijkheden te bevatten. Nationale Duitse wet Zoals uit de casusbeschrijving blijkt werkten X en de partner van Y als een &ldquo;geringf&uuml;gig Besch&auml;ftigte&rdquo;. Een &ldquo;geringf&uuml;gig Besch&auml;ftigte&rdquo; is een zogenaamde mini-jobber; een werknemer die minder dan een bepaald aantal uur werkt en/of een relatief laag salaris per maand verdient (maximaal &euro; 450 per maand of maximaal 3 maanden / 70 werkdagen per jaar). Een werknemer met een dergelijke arbeidsverhouding behoort niet tot de kring der verzekerden voor de sociale verzekering in Duitsland, met uitzondering van de verzekering tegen arbeidsongevallen. X en de partner van Y zijn dus niet verzekerd voor het ouderdomspensioen in Duitsland. Nationale Nederlandse wet Nu de Verordening het Duitse sociale zekerheidsstelsel aanwijst, komt men niet toe aan de nationale Nederlandse wet. Dit is een gevolg van de exclusieve werking. Deze exclusieve werking van de Europese Verordening wordt tot uitdrukking gebracht in artikel 6a lid b AOW. Op grond van dit artikel behoren personen die in Nederland wonen, maar die op grond van Vo. 1408/71 onder de socialezekerheidswetgeving van Duitsland vallen, niet tot de kring van verzekerden. Het gevolg hiervan is dat X en de partner van Y geen recht hebben op AOW op grond van de Nederlandse nationale wet. Geschil Centrale Raad Gezien het feit dat X en de partner van Y enkel tegen arbeidsongevallen verzekerd zijn en niet voor ouderdomspensioenopbouw, stelden zij dat de combinatie van een mini-job in Duitsland en de exclusieve werking, die zorgt voor aanwijzing van Duitsland, tot een verlies leidde van de AOW-rechten, die niet verloren zouden zijn gegaan bij een vergelijkbare binnenlandse arbeidsverhouding of inactiviteit. Voor de Centrale Raad van Beroep was in geschil of de SVB terecht geen verzekering voor de AOW had aangenomen in de periode waarin de Nederlandse werknemers in Duitsland een mini-job hadden. In dit verband is de vraag gerezen of uitsluiting van de AOW-verzekering gedurende die perioden in strijd is met het recht van de Europese Unie. De Centrale Raad heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU) verzocht om in dit verband prejudici&euml;le vragen te beantwoorden.(2) De Centrale Raad stelde onder anderen de volgende vragen: &ldquo;Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo. 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt?&rdquo;(3) &ldquo;Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als &ldquo;geringf&uuml;gig Besch&auml;ftigte&rdquo; is uitgesloten van de verzekering voor de &ldquo;Altersrente.&rdquo;(4) Beantwoording prejudici&euml;le vragen Volgens het HvJ EU verzet artikel 13, tweede lid, onderdeel a Vo. 1408/71 zich er niet tegen dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, toch krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat ouderdomsuitkeringen ontvangt. Dit betekent in deze specifieke casus, dat de werknemers, ondanks het feit dat zij in Duitsland sociaal verzekerd zijn, t&oacute;ch recht kunnen hebben op AOW in Nederland. Op de prejudici&euml;le vraag met betrekking tot het Unierecht werd door het Europese Hof van Justitie geen antwoord gegeven. Het HvJ EU maakte uit de verwijzingsuitspraak van de Centrale Raad op dat de SVB naar Nederlands recht verplicht is om de hardheidsclausule ten voordele van X en de partner van Y toe te passen, ingeval het HvJ EU zou oordelen dat de Verordening, ondanks de exclusieve werking, niet in de weg staat aan een uitkering in de niet-bevoegde staat. Beslissing Centrale Raad van Beroep De Centrale Raad oordeelde dat de SVB onterecht met een beroep op artikel 13, tweede lid, onderdeel a Vo. 1408/71 geen toepassing heeft gegeven aan de Nederlandse wetgeving, omdat volgens de SVB uitsluitend de Duitse wetgeving werd aangewezen. Volgens de Centrale Raad kan uitsluiting op grond van artikel 6a AOW geen grond zijn om X en de partner van Y uit te sluiten van het recht op pensioen. Artikel 10 lid 1 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (hierna BUB 1989) dient met toepassing van de hardheidsclausule van artikel 25 BUB 1989(5) buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de Centrale Raad van Beroep. Op grond van deze hardheidsclausule kan de SVB artikelen van BUB 1989 buiten toepassing laten of daarvan afwijken, voor zover de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De Centrale Raad stelde dat in dit geval een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de sociale zekerheidswetgeving van slechts &eacute;&eacute;n lidstaat van toepassing is. Op basis van vorengaande oordeelde de Centrale Raad dat ten onrechte is vastgesteld dat X en de partner van Y in de perioden waarin zij werkzaam waren in Duitsland niet verzekerd zijn geweest voor de AOW. Volgens de Centrale Raad is de SVB verplicht om AOW toe te kennen over de perioden dat belanghebbenden werkzaam waren in Duitsland. De Hoge Raad De SVB was het niet eens met de uitspraak van de Centrale Raad en ging in cassatie bij de Hoge Raad. Aangezien de Europese Verordening niet tot verzekeringsplicht leidt, is de specifieke vraag die in deze casus speelt of het EU-recht Nederland verplicht tot het toekennen van AOW aanspraken, ook in het geval wanneer geen premies geheven kunnen worden, omdat de betrokkenen exclusief onder het Duitse sociale zekerheidsstelsel vielen. De Hoge Raad heeft het HvJ EU verzocht om alsnog antwoord te geven op de prejudici&euml;le vraag van de Centrale Raad van Beroep of de artikelen 45 tot en met artikel 48 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat die bepalingen in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a van de AOW. De Hoge Raad maakt een aantal afwegingen.(6) Aan de ene kant zal uitsluiting van de sociale zekerheid in het woonland belanghebbenden ontmoedigen om een mini-job te nemen in een andere lidstaat, die niet leidt tot aansluiting bij het sociale zekerheidsstelsel van die lidstaat. Belanghebbenden zouden in dat geval ongunstiger worden behandeld ten opzichte van andere ingezetenen die eenzelfde mini-job aanvaarden in het woonland zelf, of die in dit land helemaal niet werken. Aan de andere kant zal een verplichting voor de niet-bevoegde lidstaat om uitkeringen te verstrekken in strijd komen met het in artikel 13, lid 1 Vo. 1408/71 neergelegde beginsel van exclusieve werking van de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving. Zaak Bosmann(7) De zaak Bosmann betrof een spiegelbeeld-situatie. Mevrouw Bosmann was woonachtig in Duitsland en werkte in Nederland. Duitsland trok het recht op kinderbijslag in, omdat mevrouw Bosmann, op grond van Vo. 1408/71 in Nederland sociaal verzekerd zou zijn. In Nederland kon zij geen aanspraak maken op kinderbijslag, omdat haar kinderen ouder waren dan 18 jaar. In het arrest is beslist dat Duitsland niet verplicht is om prestaties toe te kennen en dat de niet-bevoegde lidstaat op grond van de nationale wetgeving een aanvullend voordeel kan toekennen. Uit het arrest blijkt dat dat de Duitse wetgeving prestaties (in dit arrest betrof het de kinderbijslag) toekent, maar daarbij personen, die op grond van de aanwijsregels uit de Verordening, aan de sociale zekerheidswetgeving van het andere land zijn onderworpen, niet uitsluit. Het verschil tussen het Duitse en het Nederlandse recht is dat het Nederlandse recht personen w&eacute;l uitdrukkelijk uitsluit van verplichte verzekering. In dit kader is de volgende rechtsoverweging uit het Bosmann arrest interessant: &ldquo;Bij lezing van deze arresten [&hellip;] kan op basis daarvan niet worden uitgesloten dat een lidstaat die niet de bevoegde staat is en die het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering, aan een persoon die op zijn grondgebied woont een dergelijke bijslag kan toekennen, wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan.&rdquo;(8) Gezien het feit dat er in de nationale Nederlandse wet w&eacute;l een beperking met betrekking tot de kring der verzekerden is opgenomen, waardoor Nederland op grond van het nationale recht geen AOW k&aacute;n toekennen, ben ik van mening dat Nederland, op grond van het Bosmann arrest, niet verplicht is om AOW toe te kennen aan belanghebbenden. Conclusie Uit de beantwoording van de vragen die door de Centrale Raad zijn gesteld, blijkt dat het Nederland, op grond van het Europese recht, vrij staat om het ouderdomspensioen toe te kennen. De Centrale Raad beslist echter dat de SVB verplicht is om de hardheidsclausule toe te passen in vergelijkbare gevallen, waardoor artikel 6a lid b AOW als het ware wordt uitgeschakeld door de strekking van Vo. 1408/71. Deze redenering kan ik niet helemaal volgen. De Europese Verordening bevat niet voor niets een exclusieve werking. En in hoeverre kan de hardheidsclausule uit het BUB volksverzekeringen 1989 leiden tot een afwijking van artikel 6a AOW? De hardheidsclausule bepaalt expliciet dat van artikelen uit het besluit kan worden afgeweken, maar bepaalt niet dat van de wet zelf afgeweken kan worden. Verder vraag ik me af in hoeverre de uitspraak van de Hoge Raad, indien deze niet zal afwijken van de beslissing van de Centrale Raad, zal doorwerken in de overige takken van de sociale zekerheid. Betekent dit dat belanghebbenden sociaal verzekerd zijn in Duitsland voor de ongevallenverzekering en in Nederland voor alle overige verzekeringen? En is de verzekering dan gratis of zijn zij dan ook premieplichtig? Uit het Bosmann arrest blijkt dat een niet-bevoegde lidstaat niet verplicht is om de uitkering te verlenen en zeker niet wanneer dit naar het nationale recht niet kan. Op basis hiervan ben ik van mening dat Nederland niet verplicht is om het ouderdomspensioen toe te kennen. Hoe het Unierecht omgaat met de vraag of Nederland AOW moet toekennen aan de Nederlanders die een mini-job hebben in Duitsland blijft de vraag. Volgens de Hoge Raad zal, aan de ene kant, uitsluiting van het sociale zekerheidsstelsel van Nederland tot een ontmoediging leiden om een mini-job te nemen in Duitsland, omdat belanghebbenden daar enkel verzekerd zijn tegen arbeidsongevallen en niet voor de overige sociale zekerheidstakken. Aan de andere kant leidt een verplichting voor Nederland om het ouderdomspensioen toe te kennen tot een strijdigheid met het in artikel 13, lid 1 Vo. 1408/71 neergelegde beginsel van exclusieve werking van de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving. Wat de uiteindelijke beantwoording van de prejudici&euml;le vragen en de uiteindelijke beslissing is van de Hoge Raad zal nog moeten blijken. Hopelijk zal de Hoge Raad ons voorzien van antwoorden op onze vragen en zorgen voor meer duidelijkheid in dergelijke cases. Noten 1 HvJ-arresten C-302/84 Ten Holder, C-2/89 Kits van Heijningen, C-352/06 Bosmann, en C-308/14, Commissie v. Verenigd Koninkrijk 2 ECLI:NL:CRVB:2013:783 3 Tweede prejudici&euml;le vraag van de Centrale Raad 4 Derde prejudici&euml;le vraag van de Centrale Raad. 5 Tegenwoordig is dit artikel 24 BUB volksverzekeringen 1999. 6 Hoge Raad, 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:127, r.o. 2.6.1 tot en met 2.7.3. 7 HvJ EG, 20-05-2008, nr. C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290. 8 HvJ EG, 20-05-2008, nr. C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290, r.o. 32.