Mag een Islamitische hoofddoek op het werk geweigerd worden?

Auteur: Mr. A.C.W.M. van Dijck, Advocaat-partner Arbeidsrecht, Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators (dijck@kehrens-snoeks.nl) Op 14 maart jl. heeft het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) uitspraak gedaan in een Belgische en Franse zaak over de be&euml;indiging van de arbeidsovereenkomst van werknemers wegens het dragen van een hoofddoek. In dit artikel komt aan de orde of door de arresten van het HvJ EU de mogelijkheid is gewijzigd om als werkgever een hoofddoek te verbieden op de werkvloer. De arresten zullen kort worden behandeld en vervolgens zal ter sprake komen wat wij kunnen leren uit deze arresten. Wat was er aan de hand in de Belgische en Franse zaak? In de Belgische zaak Achtiba/G4S, ECLI:EU:C:2017:203, was het hoofddoekverbod gebaseerd op een bedrijfsreglement met een algemeen verbod op het zichtbaar dragen van politieke, filosofische of religieuze tekens op het werk en werd de werknemer ontslagen omdat zij haar hoofddoek wilde blijven dragen. In de Franse zaak Bougnaoui/Micropole, ECLI:EU:C:2017:204, ontbrak een dergelijk bedrijfsreglement. Het Franse ingenieursbedrijf ontsloeg een werknemer nadat klanten geklaagd hadden over het feit dat zij een hoofddoek droeg. Beide werknemers vochten het ontslag aan met een beroep op het verbod tot discriminatie. De nationale rechters vroegen het HvJ EU om meer duidelijkheid te geven over het bereik van het verbod op discriminatie wegens godsdienst zoals vastgelegd in de Richtlijn 2000/7/EG. Wat zegt het HvJ EU? Zowel de Belgische als de Franse verwijzende rechters stelden op verschillende manieren een vraag over de uitleg van de Richtlijn 2000/7/EG. Belgische zaak De Belgische rechter wilde, kortgezegd, weten of de werkgever een islamitische vrouw rechtstreeks discrimineert op grond van haar godsdienst door het dragen van een hoofddoek niet toe te staan. Het HvJ EU stelt vast dat de regel voor zichtbare tekens van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen geldt zonder onderscheid en voor alle uitingen van dergelijke overtuigingen. In de regel vormt dit dan ook geen directe discriminatie. Het HvJ EU gaat dan vervolgens nog in op de vraag of het hier dan indirecte of directe discriminatie betreft. Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie is overigens niet eenvoudig als het gaat om een uiting van een geloofsovertuiging. Discriminatie is indirect als het criterium dat wordt gehanteerd op zichzelf neutraal is maar relatief meer personen met een bepaalde overtuiging treft. Dit is volgens de Richtlijn 2000/7/EG niet toelaatbaar indien het verschil wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de Belgische zaak oordeelt het HvJ EU onder verwijzing naar onder meer het Europees Sociaal Handvest (artikel 16) waarin de vrijheid van ondernemerschap is vastgelegd, dat een voorschrift waarin staat opgenomen dat personeel dat klantencontact onderhoudt neutraal gekleed moet zijn, in beginsel legitiem is. Daarnaast acht het HvJ EU ook dat indien de werkgever een dergelijk beleid consequent en uitsluitend op werknemers met klantencontacten toepast, het ook een passend en noodzakelijk middel is. En als er geen alternatieven zijn zou het verbod ook proportioneel zijn. Franse zaak In de Franse zaak wordt de zaak anders bekeken. Het HvJ EU oordeelt dat indien er g&eacute;&eacute;n bedrijfsreglement is en het gaat om een individueel verbod van een religieuze uiting, de vraag aan de orde komt of er sprake is van een zogenaamd &lsquo;wezenlijk en bepalend beroepsvereiste&rsquo; in de zin van artikel 4 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG. Het HvJ EU gaat niet in op het onderscheid directe en indirecte discriminatie. Het HvJ EU vond iets alleen als &lsquo;wezenlijk en bepalend&rsquo; als het gaat om een objectief vereiste dat is ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd. Subjectieve overwegingen, zoals de wil van de werkgever om rekening te houden met de bijzondere wensen van de klant, kunnen volgens het HvJ EU niet onder het begrip vallen. De conclusie is dan ook dat in deze zaak geen sprake is van een &lsquo;wezenlijk en bepalend beroepsvereiste&rsquo; en de hoofddoek had dan ook niet verboden kunnen worden. Kanttekeningen bij oordelen HvJ EU De vraag is echter of het HvJ EU, zoals ook mr. Cremers-Hartman (noot bij JAR 2017/96) betoogt, niet te kort door de bocht heeft geoordeeld in de arresten. Het HvJ EU schenkt in de Belgische zaak bijvoorbeeld (te) weinig aandacht aan het criterium van directe discriminatie. Het HvJ EU lijkt ervan uit te gaan dat het wel goed zit als een neutraal geformuleerd kledingvoorschrift deel uitmaakt van een bedrijfsreglement. Dit is onjuist omdat er immers wel degelijk sprake kan zijn van directe discriminatie als blijkt dat een verbod in een bedrijfsreglement gebaseerd is op vooroordelen tegenover een of meer specifieke godsdiensten. Het had dan ook op de weg van het HvJ EU gelegen om nader onderzoek te laten plaatsvinden naar de motieven van de werkgever, mede omdat klaarblijkelijk het kledingvoorschrift pas aan het bedrijfsreglement is toegevoegd in de periode van het ontslag van de werknemer. Ook in de Franse zaak zijn kanttekeningen te plaatsen bij het oordeel van het HvJ EU. Het HvJ EU spreekt zich immers niet eerst uit over de vraag of er sprake is van directe discriminatie op grond van godsdienst. De afbakening tussen directe en indirecte discriminatie is echter wel van groot belang omdat directe discriminatie alleen gerechtvaardigd is als hiervoor een wettelijke uitzonderingsgrond bestaat. Voor de rechtvaardiging van indirecte discriminatie is meer ruimte. Resumerend, heeft het HvJ EU een aantal vragen onbesproken gelaten. Dit kan gezien worden als nadeel voor de werknemers die uit islamitische overwegingen een hoofddoek willen dragen op het werk. Wat kunnen we hiermee? Op basis van de arresten lijkt er meer duidelijkheid te zijn gekomen op het punt van neutrale kledingvoorschriften. De arresten leren ons dat een simpel verbod tot het dragen van een hoofddoek nog steeds niet is toegestaan. Zo&rsquo;n verbod is alleen aangewezen indien een neutrale uitstraling van het personeel in bepaalde functies voor de onderneming heel erg belangrijk is. Een willekeurige individuele werknemer op basis van de wens van een klant bepaalde uitingen verbieden is niet toelaatbaar. Daarnaast kunnen de uitspraken van het HvJ EU ook van invloed zijn voor de Nederlandse praktijk. De uitspraken kunnen immers gevolgen hebben voor het toetsingskader van de Nederlandse rechter en het College voor de Rechten van de Mens. Conclusie en tips voor de praktijk Een simpel hoofddoekverbod op de werkvloer is nog steeds niet toegestaan. Wel is er door de arresten meer ruimte gecre&euml;erd om in een duidelijk bedrijfsreglement neutrale kledingvoorschriften vast te leggen (inclusief hoofddoekverbod), indien er sprake is van een goede reden en dit van belang is voor de uitstraling van het bedrijf. Wat is van belang voor het opstellen van kledingvoorschriften? Leg duidelijke regels vast in een arbeidsovereenkomst/personeelshandboek over kledingvoorschriften, beschrijf waarom dit van belang is en breng dit regelmatig onder de aandacht; De regels/voorschriften moeten redelijk, kenbaar en voorspelbaar zijn en de noodzaak zal per geval beoordeeld moeten worden; De werkgever mag bij het opstellen van kledingvoorschriften niet discrimineren; Zorg ervoor dat de regels ook strikt en consequent worden uitgevoerd en gehandhaafd; Denk eraan dat een Ondernemingsraad instemmingsrecht heeft op grond van artikel 27 WOR; Tenslotte mag een werkgever een werknemer niet zomaar ontslaan indien niet wordt voldaan aan de kledingvoorschriften. Er zal onderzocht moeten worden of het mogelijk is om de werknemer een andere functie aan te bieden.