Is een waterproof expatbeleid voor werkgevers mogelijk?

Auteur: Mr. A.C.W.M. van Dijck, advocaat-partner Arbeidsrecht, Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators (dijck@kehrens-snoeks.nl) Als een Nederlandse werkgever expats in dienst heeft dan kunnen zij recht hebben op een Nederlandse ontslagvergoeding bij een einde van de arbeidsovereenkomst. Dit kan soms voor een onaangename verrassing zorgen. Recent heeft het Gerechtshof Den Haag bevestigd dat door een helder omschreven expatbeleid er geen recht bestaat op een Nederlandse ontslagvergoeding. In dit artikel zal ik aan de hand van deze uitspraak toelichten wat hiervoor belangrijk is. Uitspraak Hof Den Haag Op 8 oktober 2018 oordeelde Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDA:2018:2551) dat van een Nederlandse arbeidsovereenkomst geen sprake was. Er bestond voor de expat (werknemer) dan ook geen recht op een Nederlandse ontslagvergoeding. Wat was er aan de hand? Een werknemer, geboren in India, was in dienst getreden bij de Nederlandse vennootschap SIEP (behorend tot het Shell concern) als expat. Op deze arbeidsovereenkomst was het beleid van het Shell concern van toepassing verklaard. In dit beleid stond omschreven dat expats vanuit hun zogenaamde Base Country naar een Host Country worden uitgezonden. Conform het beleid van Shell ontvangt een expat, indien hij voor een Host Country gaat werken een arbeidsovereenkomst met de vennootschap daar en eindigt die met de Base Country. Als voor het einde van de uitzendtermijn geen nieuwe uitzendmogelijkheid is gevonden, keert de expat terug naar de Base Country. Is er drie maanden daarna nog geen werk gevonden, dan krijgt een expat een be&euml;indigingsvergoeding. Kan de expat niet terugkeren naar zijn Base Country, dan betaalt de Host Country een vergoeding. In deze kwestie was de overeengekomen Base Country India. De betreffende expat had tot 31 december 2016 in verschillende landen gewerkt. Daarna is geen nieuwe opdracht gevonden. De expat heeft zich daar ook bij neergelegd. Hij stelt echter dat zijn arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap SIEP is blijven bestaan. Op grond daarvan zou hij recht hebben op een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. De kantonrechter is het hier niet mee eens en de expat gaat in hoger beroep. Oordeel Hof Den Haag Hof Den Haag oordeelt dat er geen sprake is van een opzegging door SIEP. De expat is aanvankelijk bij de Nederlandse vennootschap SIEP in dienst getreden en is daarna overgestapt naar andere Shell-vennootschappen. De laatste Host Country (VS) van de expat heeft het einde van de arbeidsovereenkomst aan hem bevestigd. Volgens Hof Den Haag was het helder voor de expat hoe het beleid van Shell werkt. Namelijk steeds &eacute;&eacute;n arbeidsovereenkomst met de expat, niet &eacute;&eacute;n slapende en &eacute;&eacute;n actieve arbeidsovereenkomst. Shell zou dit consequent hebben toegepast. De gekozen constructie door Shell is volgens Hof Den Haag ook niet in strijd met het gesloten ontslagstelsel. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap SIEP zou plaatsvinden door een handeling van de expat zelf. Namelijk het in dienst treden bij een andere vennootschap van het Shell concern. Een expat is niet verplicht om dit te doen. Ook oordeelt Hof Den Haag dat het in dienst treden bij een andere vennootschap binnen het Shell concern geen negatieve gevolgen heeft voor de expat. Over dat laatste oordeel kan je naar mijn mening twisten. Indien de buitenlandse onderneming namelijk gevestigd is in een land waar het ontslagstelsel anders werkt of er is een andere rechtskeuze dan Nederlands recht gemaakt, zou dit mogelijk wel negatieve consequenties kunnen hebben voor de expat. Het lijkt dan ook wat kort door de bocht om dit zo stellig te bepalen. De conclusie van Hof Den Haag is niettemin helder. Er is in onderhavige kwestie geen sprake van een onregelmatige opzegging door de Nederlandse vennootschap SIEP. De expat was immers op het moment van be&euml;indiging niet in dienst van SIEP. De expat heeft dan ook geen recht op een ontslagvergoeding naar Nederlands recht. Hof Den Haag heeft al meermaals (JAR 2017/289 en JAR 2017/213) geoordeeld dat het expatbeleid van Shell redelijk is en voldoende duidelijk. Anders dan in onderhavig geval ging het daarbij om werknemers van wie Nederland de Base Country was en SIEP de werkgever. Wat is nu een goed expatbeleid? Naar Nederlands recht heeft een werknemer bij de be&euml;indiging van de arbeidsovereenkomst door zijn werkgever recht op de wettelijke transitievergoeding indien hij twee jaar of langer in dienst is geweest. Indien de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens zijn werkgever heeft een werknemer dat recht niet. Indien werknemers naar het buitenland worden uitgezonden om aldaar werkzaamheden te verrichten, kunnen daarvoor verschillende constructies worden bedacht. Indien het de bedoeling is dat de werknemer in verband met zijn verblijf in het buitenland een arbeidsovereenkomst aangaat met een ter plaatse gevestigde werkgever, kan worden gekozen tussen de zogenaamde opschortingsconstructie en de be&euml;indigingsconstructie. Opschortingsconstructie en be&euml;indigingsconstructie In het eerste geval wordt voor de duur van de uitzending een arbeidsovereenkomst met de buitenlandse werkgever aangegaan en wordt de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever voor de duur van de uitzending opgeschort totdat het dienstverband met de buitenlandse werkgever wordt be&euml;indigd. In dat geval is het niet de bedoeling van partijen om de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever te verbreken. Meestal treft de opschorting alleen de hoofdverplichtingen van de arbeidsovereenkomst en blijven bijvoorbeeld de voortzetting van pensioenopbouw voortbestaan. Bij de be&euml;indigingsconstructie heeft de werknemer alleen een arbeidsovereenkomst met de werkgever in het buitenland en wordt vaak zijn arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever wel be&euml;indigd. Juridische gevolgen Het wel of niet behouden van een juridische band met de oorspronkelijke werkgever is van belang voor de rechtspositie van de werknemer na afloop van de uitzending in het buitenland. Dit is ook van belang voor de voortzetting van bepaalde rechten en plichten in Nederland gedurende de uitzending. Indien er sprake is van een opschortingsconstructie is er vaak Nederlands recht overeengekomen met de oorspronkelijke werkgever. Indien het dienstverband met de buitenlandse werkgever stopt en er voor de werknemer ook geen herplaatsingsopties zijn dan zal de Nederlandse werkgever het dienstverband moeten be&euml;indigen. In dat geval zal de Nederlandse werkgever ook vaak een wettelijke transitievergoeding moeten betalen als de werknemer langer dan twee jaar in dienst is geweest. Indien er sprake is van een be&euml;indigingsconstructie zal de buitenlandse werkgever de arbeidsovereenkomst uiteindelijk moeten be&euml;indigen. In veel gevallen is dan geen Nederlands recht overeengekomen. Een werknemer heeft dan ook geen recht meer op Nederlandse ontslagvergoedingen. Constructie Shell Shell heeft heel duidelijk op papier gezet dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap SIEP eindigt op de dag dat de werknemer in dienst zal treden bij een andere onderneming binnen de Shell Group. Shell heeft dus gekozen voor een be&euml;indigingsconstructie en niet voor een opschortingsconstructie. Tevens heeft Shell consequent opvolging gegeven aan deze constructie. Zo heeft Shell bij een nieuwe opdracht ook steeds een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met de expat. Tips voor de praktijk Samengevat zijn er wel een aantal tips te geven voor een expatbeleid waardoor er waarschijnlijk geen recht bestaat op een Nederlandse ontslagvergoeding: Kies als werkgever voor de be&euml;indigingsconstructie en zorg dat er geen juridische band meer is met de oorspronkelijke (Nederlandse) werkgever. Laat steeds de ter plaatse gevestigde werkgever voor iedere opdracht &eacute;&eacute;n arbeidsovereenkomst afsluiten met de expat. Dus niet &eacute;&eacute;n slapende arbeidsovereenkomst met de in Nederland gevestigde werkgever en &eacute;&eacute;n actieve arbeidsovereenkomst met de buitenlandse werkgever. Indien het de bedoeling is dat de expat in verband met zijn verblijf in het buitenland een arbeidsovereenkomst aangaat met een ter plaatse gevestigde werkgever spreek dan geen Nederlands recht af. Zorg dat de gekozen constructie ook helder wordt opgeschreven in een redelijk beleid en zorg dat de expat daarvoor tekent. Geef als werkgever ook consequent opvolging aan het beleid en maak dus geen uitzonderingen. Concluderend Voor een goed expatbeleid is het belangrijk om als werkgever een keuze te maken voor een constructie. Is er een keuze gemaakt voor de be&euml;indigingsconstructie waarbij de buitenlandse werkgever de arbeidsovereenkomst kan be&euml;indigen, zorg dan dat dit helder staat omschreven en wordt overeengekomen met de expat. Indien dit consequent wordt nageleefd dan is de conclusie dat er op basis van de laatste rechtspraak een redelijk waterproof beleid voor expats mogelijk is. Op basis van dit beleid zou dan kunnen worden voorkomen dat een expat de in Nederland gevestigde onderneming nog kan aanspreken op Nederlandse ontslagvergoedingen.