Herplaatsing van medewerkers strekt tot over de grenzen

Auteur: Mr. A.C.W.M. van Dijck, advocaat-partner arbeidsrecht, Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators (dijck@kehrens-snoeks.nl) Bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is de redelijkheidsmaatstaf verdwenen uit de herplaatsingstoets. Dit heeft diverse gevolgen in het kader van ontslag voor een werkgever binnen een internationaal concernverband. In dit artikel komt aan de orde wat wordt verstaan onder de herplaatsingstoets en wat de gevolgen zijn voor werkgevers en werknemers binnen een internationaal concern. Herplaatsingstoets Op grond van de wet is het UWV bevoegd om toestemming te verlenen aan een werkgever om een dienstverband op te zeggen van een werknemer op grond van bedrijfseconomische gronden (a-grond). Dit geldt ook voor een werkgever die een in Duitsland woonachtige maar in Nederland werkzame werknemer wenst te ontslaan op basis van bedrijfseconomische gronden. Na deze procedure bij het UWV kan er nog doorgeprocedeerd worden bij de kantonrechter op verzoek van de werkgever of werknemer. Een werkgever zal in zijn ontslagaanvraag uiteraard de bedrijfseconomische redenen moeten onderbouwen. Ook zal een werkgever moeten uitleggen dat hij heeft voldaan aan het zogenaamde afspiegelingsbeginsel. Een werkgever moet echter op grond van bedrijfseconomische redenen ook aannemelijk maken dat er geen mogelijkheden zijn om de medewerker te herplaatsen. De huidige regelgeving laat bij de herplaatsingstoets echter veel minder beoordelingsruimte dan het oude recht (v&oacute;&oacute;r 1 juli 2015). Centraal staat nu de vraag of herplaatsing mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW) en of een passende functie beschikbaar is (artikel 9 lid 1 Ontslagregeling). De WWZ lijkt er hierbij van uit te gaan dat als een passende functie beschikbaar is, herplaatsing dus mogelijk is en ontslag daarmee niet redelijk kan zijn en een ontslagaanvraag zal moeten worden afgewezen. Met het kortweg innemen van de stelling dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer te herplaatsen, wordt dus niet meer weggekomen. Zeker niet wanneer de werkgever diverse zuster-, dochter- of moedervennootschappen heeft. Ook als deze gevestigd zijn in het buitenland. Passende functie? Een passende functie wordt in de Ontslagregeling gedefinieerd als een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de medewerker. Dit betreft een subjectieve toets, gerelateerd aan de persoon van de medewerker. Een passende functie is niet hetzelfde als een uitwisselbare functie. Het begrip passende functie is ruimer dan het begrip uitwisselbare functie. Wat is een redelijk termijn? De werkgever dient te onderzoeken of herplaatsing in een passende functie binnen een redelijke termijn mogelijk is. De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband bedraagt de redelijke termijn derhalve &eacute;&eacute;n tot vier maanden. De termijn neemt een aanvang op de dag waarop door het UWV respectievelijk de kantonrechter wordt beslist omtrent het verzoek tot be&euml;indiging van het dienstverband. Dit betekent dat de werkgever in het geval van een verzoek tot be&euml;indiging van de arbeidsovereenkomst aannemelijk moet maken dat herplaatsing van de medewerker binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is, daarbij rekening houdend met de proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter. Voor werknemers met een arbeidshandicap (zoals werknemers met een WIA-uitkering of ZW-uitkering) geldt dat de redelijke termijn is vastgesteld op 26 weken. Een grensoverschrijdende verplichting Circa 2 jaar na invoering van de WWZ blijkt uit de praktijk dat de onderzoeksverplichting tot herplaatsing een actieve instelling vereist. In dat kader kan niet worden volstaan met het verwijzen van de werknemer naar vacatures binnen het bedrijf. De verplichting gaat verder. De werkgever moet kunnen aantonen dat er geen vacature voor een passende functie is of op korte termijn beschikbaar komt &eacute;n dat een passende functie niet wordt ingenomen door een flexibele kracht. Wordt een passende functie bezet door een oproepkracht, een ingeleende kracht, een AOW-er of een medewerker met een tijdelijk dienstverband dat op korte termijn afloopt, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij deze arbeidsplaats vrijmaakt voor de vaste medewerker. Dit is slechts anders indien de werkgever kan aantonen dat de werkzaamheden van de flexibele kracht niet van structurele aard zijn en deze werkzaamheden binnen 26 weken komen te vervallen. De herplaatsingsinspanningen gaan echter weer niet zover dat de werkgever een nieuwe functie dient te cre&euml;ren of de werknemer een uitgebreide opleiding dient aan te bieden ter vervulling van een vacature. De vraag of er mogelijkheden zijn om een medewerker te herplaatsen moet ingevolge de Ontslagregeling ook concern-breed worden bezien. Dit betekent dat als een Nederlandse onderneming onderdeel uitmaakt van een internationaal concern, ook binnen de andere ondernemingen van het concern in het buitenland moet worden beoordeeld of er mogelijkheden tot herplaatsing zijn. Hetzelfde geldt voor een onderneming met meerdere bedrijfsvestigingen. In dat geval moeten ook de andere vestigingen in de beoordeling betrokken worden. Onder het oude recht kon van de werkgever niet meer worden gevraagd dan wat binnen een redelijk bereik van hem lag. Niet goed valt dan ook in te zien waarom deze redelijkheidstoets is verdwenen. De Minister lijkt over het hoofd te hebben gezien dat ondernemingen binnen een internationale groep vaak niets te zeggen hebben over het personeelsbeleid bij andere groepsondernemingen. In de praktijk blijkt dat een met ontslag bedreigde werknemer het de werkgever door de gewijzigde wet behoorlijk moeilijk kan maken. De werknemer zou dit bijvoorbeeld kunnen doen door het verwijzen naar een vacature bij een buitenlandse zuster- of moederonderneming. Opgemerkt dient hierbij wel te worden dat de herplaatsingsplicht enkel betekent dat de werkgever niet tot ontslag van de betreffende werknemer kan overgaan wanneer de werknemer kan aantonen dat er binnen het concern nog herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn. Indien de werkgever alsnog niet tot herplaatsing van de betreffende werknemer komt, bijvoorbeeld omdat binnen het concern herplaatsing van de werknemer niet wordt geaccepteerd, kan de werknemer niet een arbeidsplaats claimen. Concluderend Een werkgever moet aannemelijk kunnen maken dat hij serieus onderzoek heeft gepleegd naar de herplaatsingsmogelijkheden van zijn werknemer. Het enkel verwijzen naar vacatures is daarvoor niet voldoende. Er wordt van hem een actieve aanpak verwacht, die is toegesneden op de betreffende werknemer en de mogelijkheden van deze persoon. In het geval een werkgever een in Nederland werkzame werknemer wenst te ontslaan en er bestaat nog een Duitse (zuster/moeder)vennootschap zal de betreffende werkgever dus nog moeten onderzoeken of daar passende vacatures bestaan. Indien deze opties niet worden onderzocht en er zijn passende vacatures, dan kan het UWV op deze grond de ontslagaanvraag afwijzen. Ook kan dit veelal een hogere afkoopprijs opleveren van een dienstverband.