Een voldoende nauwe aanknoping met de EU: sociaal verzekerd in je woonland

Auteur: Dirgham Boukhris, werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP (dirgham.boukhris@nl.ey.com) Waar ben je sociaal verzekerd als je woont in een EU-lidstaat, werkt voor een werkgever in een andere EU-lidstaat en je werkzaamheden buiten het grondgebied van de EU verricht? Een Letse zeevarende die voor een Nederlandse onderneming zijn werkzaamheden uitvoert op een schip dat vaart onder de vlag van de Bahama&rsquo;s, is verzekerd in zijn woonland. Dit volgt uit een arrest van het Europese Hof van Justitie(1). Welke gevolgen heeft dit arrest voor uw werknemers en voor u als werkgever? In dit artikel geef ik een praktische benadering met betrekking tot de sociale zekerheidspositie van personen die buiten de EU werken, maar waarbij hun arbeidsverhouding nauwe aanknopingspunten behoudt met het grondgebied van de EU. De feiten en omstandigheden en de gevolgde procedure Belanghebbende heeft de Letse nationaliteit en werkt in de periode 13 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 in loondienst van een BV die in Nederland is gevestigd. Voor dit bedrijf werkt hij als steward op een schip. Het schip vaart onder de vlag van de Bahama&rsquo;s. In die periode voer het schip boven het Duitse deel van het continentaal plat van de Noordzee. De sociale zekerheidspositie van de belanghebbende is in casu in geschil. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft hierover prejudici&euml;le vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft op haar beurt prejudici&euml;le vragen aan het Europese Hof van Justitie gesteld. Volgens het Europese Hof van Justitie heeft de arbeidsverhouding van belanghebbende voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de EU om te vallen binnen de personele werkingssfeer van de EG-verordening 883/2004 (hierna: de verordening). Wat verstaan wordt onder &lsquo;&lsquo;een voldoende nauwe aanknoping(2) tussen de arbeidsverhouding en de Unie&rsquo;&rsquo; vloeit voort uit het Arrest Kik(3). Belanghebbende kan in casu een beroep doen op de EU-verordening inzake sociale zekerheid om zijn sociale zekerheidspositie te bepalen. De uitspraak inzake de Letse zeevarende staat haaks op wat er in het arrest Aldewereld is bepaald(4). Een werknemer uit een andere EU-lidstaat die zijn werkzaamheden voor een Nederlands bedrijf buiten de EU uitvoert, was op basis van Alderwereld verzekerd in het land waar zijn werkgever is gevestigd. Door de recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie is daar een andere wending aan gegeven. Werknemers in een soortgelijke situatie als de Letse zeevarende uit een andere EU-lidstaat dan de lidstaat waarin hun werkgever is gevestigd, zijn niet langer verzekerd in de lidstaat waar hun werkgever is gevestigd als zij buiten het grondgebied van de EU hun werkzaamheden verrichten. Zij zijn, op basis van de uitspraak, in hun woonland sociaal verzekerd. Hier is echter wel een voorwaarde aan verbonden: volgens het Europese Hof van Justitie moet er een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de EU zijn. Door de uitspraak van het HvJ-EU kan het zijn dat de huidige socialezekerheidspositie van bepaalde werknemers wordt be&iuml;nvloed. De EG-verordening 883/2004 Bij grensoverschrijdende arbeid binnen de EU bepaalt de verordening waar iemand sociaal verzekerd is. De verordening is van toepassing op onderdanen van een lidstaat, staatlozen en vluchtelingen die in een lidstaat wonen en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is, of is geweest. De verordening is ook van toepassing op hun gezinsleden en hun nabestaanden.(5) Daarnaast is de verordening ook van toepassing op niet-inwoners van een lidstaat van de EU die legaal in een lidstaat van de EU verblijven en werken.(6) De vaststelling van de toepasselijke wetgeving is geregeld in titel II van de verordening.(7) In deze titel wordt bepaald welk nationaal socialezekerheidsstelsel van toepassing is. Er kan slechts van &eacute;&eacute;n lidstaat het socialezekerheidsstelsel worden toegepast. Afhankelijk van de omstandigheden kan dit de lidstaat zijn: waar belanghebbende woont; waar belanghebbende zijn werkzaamheden uitvoert; of waar de werkgever van belanghebbende is gevestigd. Op de belanghebbende waren in beginsel geen van de aanwijsregels van titel II van toepassing. Artikel 11, lid 3, onder e van de verordening geldt als een vangnetbepaling voor degenen die niet onder artikel 11, lid 1 t/m 4 zouden vallen. Echter, uit de Explanatory notes on modernised social security coordination &ndash; Regulations EC van de Europese commissie 2011 volgt dat deze bepaling alleen geldt voor economisch niet-actieve personen. Artikel 13, lid 3, onderdeel e is in de plaats gekomen van artikel 13, lid 2, onderdeel f, Vo. 1408/71. Deze bepaling is ruim uitgelegd om te voldoen aan de doelstelling van de verordening. Dit blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de verordening(8). Een restrictieve uitleg van onderdeel e zou er mogelijk toe kunnen leiden dat bepaalde personen geen enkele socialezekerheidsbescherming genieten, omdat volgens de Explanatory notes onderdeel e alleen geldt voor economisch niet-actieve personen. Echter, de Explanatory notes hebben geen bindende kracht. Het Europese Hof van Justitie heeft derhalve bepaald dat onderdeel e ook van toepassing is op economisch actieve personen die niet vallen onder artikel 11 lid 3 onderdeel a t/m d van de verordening. Hierdoor is artikel 13, lid 3, onderdeel e van de verordening alsnog van toepassing op de Letse zeevarende. Het gevolg daarvan is dat hij verzekerd is in zijn woonland. Zonder deze uitspraak zou de Letse zeevarende verzekerd zijn in het land waar zijn werkgever is gevestigd. Door deze uitspraak is artikel 13, lid 3, onderdeel e een vangnetbepaling geworden voor alle personen op wie de verordening van toepassing is en waarvoor geen aanwijsregel in titel II is opgenomen. Voorheen waren deze personen op grond van het arrest Aldewereld verzekerd in het land waar de werkgever is gevestigd. Een praktische benadering van de uitspraak Aan de hand van een tweetal voorbeelden volgt er een praktische benadering van de uitspraak. &lsquo;&lsquo;Een inwoner van Frankrijk heeft een dienstbetrekking met een werkgever die in Nederland is gevestigd. De Franse inwoner voert zijn werkzaamheden uit op een schip dat, buiten het grondgebied van de EU, vaart onder de vlag van Venezuela. De werkzaamheden worden voor rekening van de Nederlandse werkgever verricht.&rsquo;&rsquo; Allereerst dient er bepaald te worden of er sprake is van een inwoner van de EU. Het gaat in casu om een inwoner van Frankrijk. Deze vraag dient dus bevestigend te worden beantwoord. De volgende stap is om te bepalen of iemand zijn werkzaamheden binnen de EU verricht. Als dat het geval is dan is de verordening automatisch van toepassing om te bepalen onder welk socialezekerheidsstelsel de Franse werknemer valt. De werkzaamheden worden immers op het grondgebied van de EU verricht. In casu worden de werkzaamheden op een schip dat vaart onder de vlag van Venezuela buiten het grondgebied van de EU verricht. Dit betekent dat de Franse werknemer in beginsel geen beroep kan doen op de verordening. Echter, zoals eerder aangegeven, is in de jurisprudentie bepaald dat als er een voldoende nauwe aanknoping tussen de arbeidsverhouding en het grondgebied van de EU bestaat er alsnog een beroep kan worden gedaan op de verordening.(9) In casu gaat het om een inwoner van Frankrijk. Aan de eerste vereiste voor een voldoende nauwe aanknoping is voldaan. De inwoner van Frankrijk is aangeworven door een in Nederland gevestigde werkgever. Aan de tweede vereiste is daarmee ook voldaan. Aan de derde en laatste vereiste is ook voldaan, omdat de werkzaamheden voor rekening van de Nederlandse werkgever worden verricht. Er bestaat een voldoende nauwe aanknoping tussen de betrokken arbeidsverhouding en het grondgebied van de EU. De Franse werknemer kan een beroep doen op de verordening voor de werkzaamheden die hij op het schip van Venezuela buiten het grondgebied van de EU verricht. Op grond van het arrest Aldewereld zou de Franse werknemer sociaal verzekerd zijn in het land van zijn werkgever, in casu Nederland. Echter, door het arrest van de Letse zeevarende is hij sociaal verzekerd in zijn woonland. In dat arrest is bepaald dat artikel 11, lid 3, sub e van de verordening van toepassing is op alle personen en niet alleen op economisch niet-actieve personen. Artikel 13, lid 3, onderdeel a t/m d van de verordening zijn niet van toepassing op de Franse werknemer. Op grond van artikel 13, lid 3, onderdeel e is de Franse socialezekerheidswetgeving van toepassing op deze werknemer. &lsquo;&lsquo;Een inwoner van Nederland heeft een dienstbetrekking met een Duitse werkgever. De Nederlandse inwoner verricht zijn werkzaamheden voor rekening van de Duitse werkgever in Thailand.&rsquo;&rsquo; Bij dit voorbeeld gaan we ervan uit dat er een voldoende en nauwe aanknoping bestaat tussen de arbeidsverhouding en het grondgebied van de EU, omdat er onder andere sprake is van een inwoner van een EU-lidstaat en een EU-werkgever. In de uitspraak van het HvJ-EU wordt niet vermeld dat de uitspraak alleen van toepassing is op zeevarenden. Daarnaast staat in artikel 11 lid 3 sub e niet expliciet vermeld dat het artikel alleen van toepassing is op zeevarenden. Daarom concludeer ik dat, indien de eerdergenoemde stappen bij de vorige casus worden doorlopen, de Nederlandse werknemer sociaal verzekerd is in Nederland. Voorheen zou hij, op grond van het arrest Aldewereld, verzekerd zijn geweest in Duitsland. De overgangsbepaling van de EG-verordening 883/2004 Er dient bij het bepalen van de sociale zekerheidspositie een onderscheid te worden gemaakt tussen situaties van voor 1 mei 2010, toen Verordening 1408/71 van toepassing was en na 1 mei 2010, met ingang van wanneer Verordening 883/2004 van toepassing is. Indien de situatie is aangevangen na 1 mei 2010, de inwerkingtreding van de EG-verordening 883/2004, wordt de sociale zekerheidspositie van deze werknemers veranderd door dit arrest. Op 1 mei 2010 werd de nieuwe EG-verordening 883/2004 van kracht. Bij de invoering van de verordening werd een overgangsbepaling in artikel 87 lid 8 opgenomen. De heersende gedachte voor het invoeren van de overgangsbepaling voor de EG-verordening 1408/71 was dat de nieuwe EG-verordening 883/2004 geen wijziging zou aanbrengen in de situatie van de werknemers. De overgangsbepaling regelt dat een werknemer voor maximaal 10 jaar, na invoering van de nieuwe EG-verordening 883/2004, onderworpen kan blijven aan de wetgeving die van toepassing was onder de oude EG-verordening 1408/71. Op basis van de toen bekende wet- en regelgeving en jurisprudentie werd er geen wijziging gebracht in de situatie van de werknemers, omdat zij op grond van Aldewereld verzekerd zouden blijven in de lidstaat waarin de werkgever is gevestigd. Door de uitspraak van de Letse zeevarende is daar een verandering in gekomen. De verandering is dat de nieuwe EG-verordening op basis van de uitspraak een andere wetgeving aanwijst dan de wetgeving die op basis van EG-verordening 1408/71 van toepassing was, namelijk de wetgeving van de woonstaat van de werknemer. Echter, op basis van de overgangsbepaling blijven de werknemers voor maximaal 10 jaar, na de invoering van de nieuwe EG-verordening, sociaal verzekerd in de lidstaat waar hun werkgever is gevestigd. Hierdoor kan de werknemer, mijns inziens, tot maximaal 1 mei 2020 sociaal verzekerd blijven in de lidstaat waar zijn werkgever is gevestigd. Welke gevolgen heeft dit voor de praktijk? De gevolgen voor de werkgever Als een werkgever verschillende werknemers heeft met een soortgelijke situatie als de Letse zeevarende, dan kan dit gevolgen hebben voor de praktijk. Bij situaties die zijn aangevangen na 1 mei 2010, of vanaf 1 mei 2020, kunnen de gevolgen voor de werkgever van deze uitspraak groot zijn. Indien een werknemer op grond van dit arrest sociaal verzekerd wordt in zijn woonland, wordt op basis van de nationale wetgeving bepaald op welke manier de sociale zekerheidspremies moeten worden afgedragen. Dit kan ervoor zorgen dat de werkgever verplicht wordt om conform de nationale wetgeving van het woonland van de werknemer, de sociale zekerheidspremies in dat land te betalen. Dit brengt een hoop administratieve lasten met zich mee, maar het kan ook financi&euml;le consequenties hebben. Aan de hand van de tweede casus worden enkele gevolgen besproken. In Nederland geldt een maximumpremieloon waarmee rekening wordt gehouden bij het berekenen van de sociale zekerheidspremies. Op basis van de Duitse nationale wetgeving gelden andere maxima en percentages dan in Nederland. De Duitse werkgever heeft waarschijnlijk op voorhand een inschatting gemaakt van wat hij totaal aan kosten kwijt is voor de Nederlandse werknemer op basis van de Duitse nationale wetgeving. Echter, door dit arrest is de werknemer sociaal verzekerd in Nederland. De Duitse werkgever moet conform de Nederlandse nationale wetgeving de sociale zekerheidspremies betalen voor de werknemer. In Nederland geldt er een inhoudingsplicht voor de loonheffingen. De Duitse werkgever moet zich in Nederland melden om de sociale zekerheidspremies af te dragen of hij moet zijn inhoudingsplicht verleggen naar een Nederlands concernonderdeel. Bovendien zal de hoogte van de sociale zekerheidspremies in Nederland anders uitvallen dan in Duitsland. Daarnaast kunnen de regels met betrekking tot sociale zekerheidsuitkeringen in Nederland anders zijn dan in Duitsland. Denk hierbij bijvoorbeeld aan loondoorbetaling bij ziekte. Dit hoeft niet per definitie nadelige gevolgen te hebben voor de werkgever, maar is wel vermeldenswaardig. In Nederland is de werkgever verplicht om 104 weken na de eerste ziekmelding het loon door te betalen. In Duitsland gelden andere regels met betrekking tot loondoorbetaling bij ziekte en is de werkgever slechts 6 weken verplicht loon door te betalen. De gevolgen voor de werknemer Voor de werknemer zal dit arrest ook gevolgen hebben. Door dit arrest kan het zijn dat de werknemer hogere sociale zekerheidspremies moet gaan betalen. De sociale zekerheidspremies in zijn woonland kunnen hoger zijn dan de premies in zijn werkland. Dit kan echter ook gunstig uitpakken, als de sociale zekerheidspremies lager uitvallen. Er zullen daarnaast andere regels gelden met betrekking tot de sociale zekerheidsuitkeringen die de werknemer kan gaan ontvangen. Zoals hierboven reeds gemeld, kent Nederland een loondoorbetaling bij ziekte van 104 weken. In andere landen kan het aantal weken aanzienlijk lager liggen. Daarnaast kan de switch naar het Nederlandse in plaats van het Duitse staatspensioen leiden tot een gat in de oudedagsvoorziening. Conclusie Zoals we hiervoor hebben gezien kunnen de gevolgen van dit arrest voor de praktijk groot zijn, zowel voor de werknemer als voor de werkgever. Naast de mogelijke financi&euml;le consequenties, brengt dit ook de nodige administratieve lasten met zich mee. Een werkgever dient in een ander land, waar hij waarschijnlijk helemaal geen binding mee heeft, de sociale zekerheidspremies voor de werknemer af te dragen conform de nationale wetgeving in dat land. De enige binding is dat het een woonland is van een van zijn werknemers. De vangnetbepaling van artikel 11 lid 3 sub e wordt van toepassing op eenieder die woont in een EU-lidstaat, werkt voor een werkgever in een andere EU-lidstaat en zijn werkzaamheden uitvoert buiten het grondgebied van de EU. In dit artikel staat niet expliciet gemeld dat het alleen van toepassing is op zeevarenden. Daarnaast is in de uitspraak van het HvJ-EU niet expliciet vermeld dat de uitspraak alleen van toepassing is op zeevarenden. Daarom kom ik tot de conclusie dat het arrest Aldewereld door dit arrest opzij is geschoven. Er is een nieuwe wending gegeven aan het grensoverschrijdend werken buiten het grondgebied van de EU. Of iemand hier baat bij heeft moet nog blijken, maar dat het gevolgen heeft voor de werknemer en werkgever staat wat mij betreft vooraf al vast. Noten 1 Hof van Justitie van de Europese Unie 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:381 2 Er is een voldoende nauwe aanknoping tussen de arbeidsverhouding en de EU als een inwoner van een lidstaat van de Unie is aangeworven door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming en voor rekening van die onderneming activiteiten verricht 3 Hof van Justitie van de Europese Unie 19 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:188, punt 47; Hof van Justitie van de Europese Unie 25 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:861 4 Hof van Justitie van de Europese Unie 29 juni 1994, ECLI:EU:C:1994:271 5 Artikel 2 EG-Verordening 884/2004 6 Hof van Justitie van de Europese Unie 24 januari 2019, ECLI:EU:2019:60 7 De vaststelling van de toepasselijke wetgeving is bepaald in artikel 11 tot en met 16 van de EG-verordening 883/2004 8 Arresten van 15 oktober 2014, Ho&scaron;tick&aacute; e.a., C‑561/13, EU:C:2014:2287, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 september 2018, Gonz&aacute;lez Castro, C‑41/17, EU:C:2018:736, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak 9 Hof van Justitie van de Europese Unie 19 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:188, punt 47; Hof van Justitie van de Europese Unie 25 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:861