De personele vaste inrichting in het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag

Auteur: Mr. Sofie Jacobs, werkzaam als fiscaal advocaat bij Peeters Euregio Law & Tax (s.jacobs@euregio.law) In de praktijk stellen wij vast dat ondernemingen zich goed bewust zijn van de voorwaarden van een materi&euml;le vaste inrichting in het buitenland. De mogelijke aanwezigheid van een personele vaste inrichting wordt echter vaak over het hoofd gezien, waardoor buitenlandse ondernemingen nadien door de fiscus op de vingers getikt worden. Om onaangename fiscale verrassingen te vermijden, lichten wij in deze bijdrage toe wanneer de aanwezigheid van een persoon in het buitenland voor uw onderneming aanleiding geeft tot een personele vaste inrichting volgens het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag. Voorwaarden personele vaste inrichting Art. 5, alinea 5 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag definieert een personele vaste inrichting als volgt: &ldquo;5. Indien een persoon -niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger op wie paragraaf 6 van toepassing is- voor een onderneming werkzaam is en in een verdragsluitende Staat een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht aldaar gewoonlijk uitoefent, wordt die onderneming, niettegenstaande de bepalingen van de paragrafen 1 en 2, geacht een vaste inrichting in die Staat te hebben voor alle werkzaamheden welke deze persoon voor de onderneming verricht, tenzij de werkzaamheden van die persoon beperkt blijven tot de in paragraaf 4 vermelde werkzaamheden die, indien zij met behulp van een vaste bedrijfsinrichting zouden worden verricht, die vaste bedrijfsinrichting niet tot een vaste inrichting zouden stempelen ingevolge de bepalingen van die paragraaf.&rdquo; Opdat er dus sprake is van een personele vaste inrichting dienen twee voorwaarden vervuld te zijn. Ten eerste dient het te gaan om een persoon die niet kwalificeert als een onafhankelijke vertegenwoordiger en ten tweede dient deze persoon een machtiging te bezitten om namens de buitenlandse onderneming overeenkomsten te sluiten waarbij deze persoon deze bevoegdheid gewoonlijk uitoefent. Persoon niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger Om te beginnen moet het gaan om een persoon die voor de onderneming in het andere land werkzaam is. Dit kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon zijn. Hierbij is het niet van belang waar deze persoon verblijft, het is namelijk voldoende dat deze persoon zijn bevoegdheden uitoefent op het grondgebied van het andere land. Deze persoon hoeft niet noodzakelijk een werknemer te zijn. De enige grens is de vereiste dat het geen onafhankelijke vertegenwoordiger betreft. Om te kwalificeren als een onafhankelijke vertegenwoordiger, dient deze persoon zowel juridisch als economisch onafhankelijk te zijn van de buitenlandse onderneming. Zo zal er bv. sprake zijn van afhankelijkheid indien de vertegenwoordiger zeer gedetailleerde instructies moet volgen of indien de vertegenwoordiger geen enkel bedrijfsrisico draagt. Daarnaast moet het optreden van de vertegenwoordiger kaderen binnen zijn gewone ondernemingsactiviteit. Deze onafhankelijke vertegenwoordigers betreffen dus meestal makelaars of commissionairs. Machtiging tot het sluiten van contracten Ten tweede maakt art. 5, alinea 5 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag duidelijk dat er pas sprake kan zijn van een personele vaste inrichting indien deze persoon een machtiging bezit om in naam en voor rekening van de buitenlandse onderneming overeenkomsten te sluiten die betrekking hebben op de eigenlijke werkzaamheden van de buitenlandse onderneming. Deze machtiging om de buitenlandse onderneming te binden moet niet strikt formeel bestaan, maar kan ook uit de feiten blijken. Zo wordt deze voorwaarde ook geacht vervuld te zijn indien de buitenlandse onderneming de overeenkomst formeel nog moet ondertekenen, maar deze aanvaarding in de praktijk automatisch en stelselmatig gebeurt. Indien de buitenlandse onderneming deze overeenkomsten daarentegen effectief nog aan een voorafgaand nazicht en/of goedkeuring onderwerpt en er bijgevolg in de praktijk ook contracten gewijzigd of geweigerd worden door de buitenlandse onderneming, zal er geen sprake zijn van het vereiste bindend karakter. De aangepaste OESO-Commentaar op artikel 5 en de wijzigingen opgenomen in het multilateraal instrument (hierna &lsquo;MLI&rsquo;) met betrekking tot de personele vaste inrichting zijn bovendien niet van toepassing op het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag. Nederland heeft op grond van art. 12, 4 MLI immers een voorbehoud gemaakt om artikel 12 MLI in zijn geheel niet toe te passen in de gedekte belastingverdragen. Dit artikel 12 MLI heeft meer specifiek betrekking op de uitbreiding van het begrip &lsquo;personele vaste inrichting&rsquo; waardoor er reeds sprake zou zijn van een personele vaste inrichting indien de vertegenwoordiger &lsquo;de determinerende rol speelt bij het afsluiten van een overeenkomst&rsquo;. Gelet op bovenstaande, kan het bijwonen van of deelnemen aan onderhandelingen an sich dan ook niet gelijkgesteld worden met het afsluiten van bindende overeenkomsten namens de buitenlandse onderneming en kunnen loutere onderhandelingen in principe dus geen aanleiding geven tot een personele vaste inrichting. Tot slot moet deze persoon zijn machtiging op regelmatige basis uitoefenen zodat er een duurzame band met het grondgebied ontstaat. Dit zal vooral afgeleid worden uit het aantal afgesloten transacties, doch verschilt logischerwijze in functie van de eigenlijke activiteit. Ter illustratie zal een Belgische onderneming die Nederlandse werknemers in dienst heeft die van thuis uit werken, bijgevolg over een personele vaste inrichting in Nederland beschikken indien deze werknemers bestellingen van klanten mogen opnemen waarbij deze bestellingen automatisch aanvaard worden en de werknemer de bestelde goederen meteen uit de voorraad van de buitenlandse onderneming kan opnemen. Daarnaast zal een Nederlandse onderneming actief in de bouw beschikken over een personele vaste inrichting in Belgi&euml;, zelfs indien er geen sprake is van een materi&euml;le vaste inrichting, indien een bevriende zelfstandige Belgische aannemer in de bouw regelmatig overeenkomsten sluit in Belgi&euml; namens de buitenlandse onderneming. Het optreden als vertegenwoordiger behoort immers niet tot de gewone ondernemingsactiviteit van de Belgische aannemer waardoor deze niet valt onder de uitsluiting voor onafhankelijke vertegenwoordigers. Conclusie Ook al beschikt uw onderneming niet over materi&euml;le vaste inrichting in het buitenland, dan nog kan er sprake zijn van een personele vaste inrichting. Dit zal met name het geval zijn indien u werknemers tewerkstelt in het buitenland (bv. via thuiskantoor) en deze werknemers op regelmatige basis namens uw onderneming overeenkomsten afsluiten met klanten. Indien u beschikt over personeel in het buitenland doet u er bijgevolg goed aan om de bevoegdheden van uw personeel duidelijk af te bakenen om latere discussies te vermijden. Tot slot voegen wij hier nog aan toe dat wanneer uw onderneming beschikt over een personele vaste inrichting, er vervolgens nog moet bepaald worden hoeveel winst er aan deze personele vaste inrichting toegerekend moet worden. Ook dit betreft immers geen gemakkelijke oefening aangezien er in de praktijk nog geen eensgezindheid bestaat over de wijze waarop deze winstallocatie dient te gebeuren. U laat zich hier vooraf dan ook best over adviseren om onaangename fiscale verrassingen te vermijden.