De Mandatory Disclosure Richtlijn: geen ontkomen meer aan

Auteur: Simone Broekhuizen(1), werkzaam bij EY te Amsterdam (simone.broekhuizen@nl.ey.com) Vanaf 25 juni 2018 is de zogenaamde Mandatory Disclosure Richtlijn van kracht. Deze richtlijn introduceert een verplichting tot het voorafgaand rapporteren van informatie over grensoverschrijdende constructies. De verplichting kan bestaan in veel (ook niet direct voor de hand liggende) gevallen en rust in principe op adviseurs (in de Richtlijn &ldquo;intermediair&rdquo; genoemd). Echter, in bepaalde situaties kan de verplichting naar de ondernemer verschuiven. Dit artikel beschrijft de gevolgen van de toepassing van de richtlijn en geeft daarnaast aanbevelingen waarmee het risico op niet-naleving van de richtlijn kan worden verkleind. Het zal u niet ontgaan zijn; de bestrijding van belastingontwijking en &ndash;ontduiking gecombineerd met toenemende transparantie is de laatste jaren een hot topic. In dit kader heeft de Europese Unie (hierna: &ldquo;EU&rdquo;) wetgeving ge&iuml;ntroduceerd op basis waarvan belastingplichtigen verplicht zijn om relevante informatie over mogelijke belastingontwijking en -ontduiking te verstrekken aan belastingautoriteiten(2). Kenmerkend aan deze vorm van informatie-uitwisseling is dat dit pas plaatsvindt nadat een fiscale constructie is ge&iuml;mplementeerd. Als aanvulling op de uitwisseling van informatie achteraf, heeft de EU een rapporteringsplicht voor bepaalde constructies vooraf ge&iuml;ntroduceerd. Dit is vastgelegd in de zogenaamde Mandatory Disclosure Richtlijn (hierna: &ldquo;Richtlijn&rdquo;)(3). Op deze wijze zouden belastingautoriteiten &ldquo;tijdig kunnen beoordelen welke risico&rsquo;s een constructie met zich meebrengt, en zo nodig kunnen reageren om mazen te dichten en te voorkomen dat belastinginkomsten verloren gaan&rdquo;(4). Naast het tijdstip van rapporteren, is ook de persoon waar de eventuele rapporteringsplicht op rust nieuw. De Richtlijn zet namelijk de betrokken intermediair aan het werk. Echter, in sommige gevallen verplaatst de rapporteringsplicht naar u, de ondernemer. Om deze reden is het voor u, die in meer of mindere mate te maken heeft met grensoverschrijdende situaties, aan te raden om zich te verdiepen in de Richtlijn en waar nodig actie te ondernemen. De Richtlijn In deze paragraaf zal nader worden ingaan op (i). de situaties waarin een rapporteringsplicht ontstaat, (ii). wie in dat geval in actie moet komen, (iii). hoe en wat moet worden gerapporteerd en (iv). op welk tijdstip. Tot slot wordt aangegeven wanneer meer duidelijkheid over de toepassing van de Richtlijn wordt verwacht. In welke situaties ontstaat een rapporteringsplicht? Er kan op basis van de Richtlijn een rapporteringsplicht ontstaan indien sprake is van een &ldquo;constructie&rdquo; waar meer dan &eacute;&eacute;n EU land of een EU land en een niet-EU land bij betrokken zijn. Dit wordt een grensoverschrijdende constructie genoemd. De term &ldquo;constructie&rdquo; is zeer breed gedefinieerd. De precieze betekenis en reikwijdte is vooralsnog niet geheel duidelijk. Wat echter voor u op dit moment belangrijk is om te weten is dat in lang niet alle gevallen sprake hoeft te zijn van een belastingontwijkend of -ontduikend motief. Een reorganisatie waarbij bedrijfsonderdelen worden overgedragen naar het buitenland, de implementatie van een salary split, sociale zekerheidsplanning en migratie of detachering van werknemers, zijn voorbeelden van situaties waar onder bepaalde omstandigheden een rapporteringsplicht zou kunnen ontstaan. Het is echter wel duidelijk dat de Richtlijn van toepassing is op directe belastingen, zoals de vennootschapsbelasting, loonbelasting en inkomstenbelasting maar niet op bepaalde indirecte belastingen, zoals btw, douane heffingen en wettelijk verplichte sociale zekerheidsbijdragen. Op wie rust de rapporteringsplicht? Zodra is geconcludeerd dat inderdaad sprake is van een rapporteringsplicht op basis van de Richtlijn, is de vervolgvraag op wie deze plicht rust. In veel gevallen zal deze eer aan de intermediair te beurt vallen. Hierbij moet u voor intermediairs onder andere denken aan belastingadviseurs, advocaten, accountants, financieel adviseurs, notarissen, trustkantoren en banken. Dit is niet alleen degene die de te rapporteren transactie bedenkt, aanbiedt, opzet, beheert, of implementeert, maar ook degene die assisteert bij dit proces. Indien er geen intermediair betrokken is of niet onder de definitie van intermediair zoals opgenomen in de Richtlijn valt (bijvoorbeeld in de situatie dat hij of zij niet is gevestigd in de EU of zich kan beroepen op zijn of haar verschoningsrecht), verplaatst de plicht tot rapporteren naar u. Hoe en wat dient gerapporteerd te worden? De rapportage vindt plaats door een daarvoor bestemd (en nog te maken) formulier in te vullen en in te dienen bij de Belastingdienst. Naast informatie over de intermediair en u als belastingplichtige, dient gedetailleerde informatie over de grensoverschrijdende constructie worden opgenomen. De Belastingdienst zal de informatie vervolgens automatisch uitwisselen met de betrokken EU landen. Op welk tijdstip dient gerapporteerd te worden? De Richtlijn is van kracht vanaf 25 juni 2018 en zal van toepassing zijn op 1 juli 2020. Grensoverschrijdende constructies waarvan volgens de Richtlijn de eerste stap van implementatie is gezet op of na 25 juni 2018 maar voor 1 juli 2020 (de zogenaamde transitieperiode), dienen te worden gerapporteerd tussen 1 juli 2020 en 31 augustus 2020. Na de transitieperiode dient de rapportage binnen 30 dagen plaats te vinden. Vanaf 1 juli 2020 valt naast de implementatie, ook het bedenken, aanbieden of opzetten van de fiscale aspecten van een te rapporteren transactie onder de rapporteringsplicht. Wanneer wordt meer duidelijkheid verwacht? Zoals hierboven reeds opgemerkt bestaat er nog veel onduidelijkheid over de precieze betekenis van de breed gedefinieerde begrippen en de reikwijdte van de Richtlijn. EU landen zijn verplicht uiterlijk op 31 december 2019 de Richtlijn in hun lokale wetgeving op te nemen. De verwachting is dat de Nederlandse wetgever met het publiceren van concept wetgeving meer helderheid zal verschaffen. De publicatie hiervan wordt in de loop van 2019 verwacht. Wat betekent dit voor u? Zoals hierboven beschreven, ligt de rapportageverplichting in principe bij de intermediair. Echter, er is niet altijd een intermediair betrokken of de intermediair is in sommige gevallen vrijgesteld van deze verplichting. Om er zeker van te zijn dat u aan uw verplichtingen voldoet is het daarom ook voor u van belang om alle mogelijke rapportageverplichtingen in kaart te brengen. Dit kunt u bereiken door onder andere de volgende aanbevelingen ter harte te nemen: Zorg ervoor dat iemand binnen uw organisatie verantwoordelijk is voor de juiste toepassing van de Richtlijn. Deze persoon zal samen met de eventuele intermediair(s) dienen te bepalen of wel of niet gerapporteerd moet worden en bij wie de verplichting rust. Gezien de mate van onduidelijkheid over de reikwijdte van de Richtlijn en hoe Nederland (of andere EU landen) de Richtlijn zal (of zullen) implementeren en uitleggen, is het aan te bevelen om de rapportageverplichting vooralsnog zo ruim mogelijk te interpreteren. De transitieperiode is lang. Het is daarom aan te raden om duidelijke afspraken te maken wie gedurende deze periode bijhoudt welke grensoverschrijdende constructies eind augustus 2020 gerapporteerd moeten worden. Let erop dat intermediairs op basis van de Richtlijn niet de wettelijke verplichting hebben om u te verwittigen van hun rapportage. Om een zo volledig mogelijk overzicht te hebben van de informatie die wordt gerapporteerd en aan welke autoriteiten mogelijk wordt uitgewisseld, is het te adviseren om hier met uw intermediair(s) duidelijke afspraken over te maken. Indien (mogelijk) meerdere intermediairs betrokken zijn in &eacute;&eacute;n EU lidstaat of meerdere EU lidstaten, is het aan te bevelen om elke intermediair hiervan op de hoogte te stellen en ze onderling te laten afstemmen wat en door wie wordt gerapporteerd. Zo voorkomt u dat informatie tussen wal en schip valt of meer informatie dan noodzakelijk wordt gerapporteerd. Noten 1 Dit artikel kwam tot stand met medewerking van Martijn Munniksma, eveneens werkzaam bij EY te Amsterdam. 2 Voorbeelden hiervan zijn richtlijn 2011/16/EU betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen, richtlijn 2014/107/EU van de Raad van 16 december 2014 wat betreft uitwisseling van financi&euml;le rekeninggegevens en richtlijn (EU) 2015/2376 van de Raad van 8 december 2015 wat betreft fiscale automatische uitwisseling van inlichtingen over voorafgaande grensoverschrijdende fiscale rulings. 3 Council Directive 2017/0138 (CNS) of 3 May 2018 amending Directive 2011/16/EU as regards mandatory automatic exchange of information in the field of taxation in relation to reportable cross-border transactions. 4 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad 2017/0138 (CNS) van 21 juni 2017 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot te rapporteren grensoverschrijdende constructies, blz. 3.