De liquidatiereserve omgelegd

Auteur: Edwin van Overmeire, als fiscalist/vennoot werkzaam bij Bolwerk 7 Fiscale & financi&euml;le dienstverlening te Terneuzen. Tevens Lid Raadgevende Commissie GWO (Grensoverschrijdend Werken & Ondernemen)(evanovermeire@bolwerk7.nl) De Belgische liquidatiereserve is in Nederland niet heel bekend. Vennootschappen die zo&rsquo;n reserve aanleggen, kunnen onder meer bij een latere vereffening winstreserves uitkeren zonder inhouding van roerende voorheffing. Deze reserve wordt door accountants en belastingadviseurs in Belgi&euml; volop aangeprezen: &lsquo;als je hem niet gebruikt, ben je een dief van de eigen portemonnee&rsquo;. Helaas gaat dat niet in alle gevallen op en zeker niet als de aandeelhouder een inwoner van Nederland is die een aanmerkelijk belang in de vennootschap heeft. In deze bijdrage wordt nader op de liquidatiereserve en haar gevolgen ingegaan en worden erbij ook enkele kritische kanttekeningen geplaatst. De liquidatiereserve zal niet bij iedere Nederlander bekend zijn. De invoering van deze reserve was echter destijds bij onze zuiderburen &eacute;&eacute;n van de opvallendste maatregelen in de programmawet van 19 december 2014 (1). Vennootschappen die zo&rsquo;n reserve aanleggen, kunnen namelijk bij een latere vereffening van het lichaam, de winstreserves uitkeren zonder dat er nog (bevrijdende) roerende voorheffing moet worden ingehouden, maar ook voor eerdere uitkeringen als dividend ten laste van de reserve geldt een aanmerkelijk lager belastingtarief dan voor de uitkering van een &lsquo;gewone&rsquo; reserve. Het mag dan ook niet verwonderen, dat de reserve populair is en door accountants en belastingadviseurs in Belgi&euml; volop gepromoot wordt onder het motto &lsquo;als je hem niet gebruikt, dan ben je echt een dief van de eigen portemonnee&rsquo;. Helaas gaat dat niet in alle gevallen op en zeker niet als de aandeelhouder een inwoner van Nederland is die een aanmerkelijk belang in de vennootschap heeft. Ook deze casu&iuml;stiek bewijst dat kennis van het fiscale recht in meerdere landen onmisbaar is als je een klant bijstand verleent bij een cross border tewerkstelling en/of belegging. Helaas gaat dat in de praktijk te vaak mis, doordat men zich focust op de gevolgen van een handeling in &eacute;&eacute;n Staat. Of dat door onwetendheid of onkunde komt, laat ik daarbij maar even in het midden. In deze bijdrage zal ik nader op de liquidatiereserve en haar gevolgen ingaan. Ik behandel daarbij eerst de voorwaarden van de aanleg van een liquidatiereserve en ga vervolgens in op de gevolgen van een uitkering ten laste van de reserve (met een voorbeeld), waaruit ook het fiscale voordeel blijkt dat voor een inwoner van Belgi&euml; met het instrument kan worden behaald. Ook daarbij plaats ik wel enige kritische kanttekeningen, maar die doen helemaal opgang als de (directeur/groot) aandeelhouder een inwoner van Nederland is. Deze persoon profiteert namelijk helemaal niet van de voordelen van de reserve. Sterker nog: hij is nog slechter af dan eerst. Het fiscaal voordeel, dat door de adviseur van de vennootschap als een vette worst de aandeelhouder is voorgehouden, is niet alleen als sneeuw voor de zon verdwenen; het witte tapijt kleurt zelfs zwart. Dat zal ik aan het eind van de bijdrage uit de doeken doen. Daarna sluit ik af met een conclusie. De aanleg van een liquidatiereserve De reserve kan in Belgi&euml; alleen worden aangelegd door &lsquo;kleine&rsquo; vennootschappen. Een vennootschap is klein als zij voldoet aan de criteria van art. 15 Wetboek van Vennootschappen, wat inhoudt dat zij op de balansdatum van het laatst afgesloten boekjaar niet meer dan &eacute;&eacute;n van de volgende criteria overschrijdt: jaargemiddelde van het personeelsbestand: 50; jaaromzet, exclusief BTW: &euro; 9.000.000; balanstotaal: &euro; 4.500.000. Voor een verbonden vennootschap worden daarbij deze criteria geconsolideerd bezien. Een vennootschap moet overigens alleen klein zijn voor de boekjaren waarvoor een liquidatiereserve wordt aangelegd. Is ze voor &eacute;&eacute;n of meerdere latere jaren later groot, dan heeft dat daardoor geen gevolgen voor eerder aangelegde liquidatiereserves. Boeking op &eacute;&eacute;n of meerdere onaantastbare rekeningen Een liquidatiereserve wordt in de administratie op &eacute;&eacute;n of meerdere afzonderlijke (grootboek)rekeningen geboekt onder de passiva van de vennootschap(2). Voor de reserve geldt vervolgens een zgn. onaantastbaarheidsvoorwaarde(3). Wordt deze voorwaarde niet langer nageleefd door een uitkering van de winstreserve, dan zal er op de uitkering, behalve bij liquidatie, een bijkomende belasting (roerende voorheffing) van 20 resp. 5% verschuldigd zijn (zie hierna). Wordt de onaantastbaarheidsvoorwaarde op een andere manier niet nageleefd, bijvoorbeeld door de aanrekening van boekhoudkundige verliezen, dan is het gevolg dat het gedeelte van de reserve dat op die manier is aangetast, niet meer kan worden uitgekeerd tegen een verlaagd tarief. Bedrag dat naar de liquidatiereserve kan worden overgeboekt Het bedrag dat naar een liquidatiereserve kan worden overgeboekt is een gedeelte of het geheel van de boekhoudkundige winst na belasting(4). Dit betekent ook, dat het niet mogelijk is om &lsquo;oude&rsquo; belaste reserves, van een eerder boekjaar over te boeken naar een liquidatiereserve. Een effectieve belasting is niet vereist. Heeft een vennootschap die een liquidatiereserve aanlegt, ook nog fiscale aftrekposten, niet-belastbare bestanddelen zoals de aftrek definitief belaste inkomsten (DBI) en/of verrekenbare verliezen, dan staat de vorming van een liquidatiereserve niet in de weg. Afzonderlijke aanslag van 10% Op het bedrag dat door de vennootschap naar de liquidatiereserve wordt overgeboekt, moet zij een afzonderlijke aanslag betalen van 10%(5). Deze aanslag wordt samen met de vennootschapsbelasting op &eacute;&eacute;n aanslagbiljet geheven. Daaruit vloeit overigens ook voort, dat het niet om een roerende voorheffing gaat. De aanslag is daardoor niet verrekenbaar met bijvoorbeeld de personenbelasting of inkomstenbelasting op het niveau van de particuliere aandeelhouder. De aanslag vormt ook voor de vennootschap geen aftrekbare last(6) en evenmin kan de vennootschap er geen voorheffingen of voorafbetalingen mee verrekenen(7). Een belangrijk aandachtspunt bij de besluitvorming rondom de vorming van de reserve is wel het feit, dat de aanslag betaald moet worden ongeacht de latere evolutie van de reserves van de vennootschap. Het is dus niet uitgesloten dat een vennootschap de afzonderlijke aanslag van 10% betaalt op een reserve, die bij de liquidatie van de vennootschap gewoonweg niet meer bestaat, omdat in de jaren na de liquidatiereserve verliezen werden gemaakt die groter zijn dan de reserves, zodat er geen liquidatiebonus wordt uitgekeerd. De vennootschap kan in dat geval de betaalde belasting niet terugvorderen of op een andere manier compenseren. Vennootschappen die nog (forse) verliezen verwachten, leggen daarom beter geen liquidatiereserve aan(8). Een ander punt van aandacht is ook het gegeven, dat de liquidatiereserve ook doorwerkt in aftrekposten, die van het vermogen afhangen, zoals de (basis voor de) notionele interestaftrek. Voorbeeld De boekhoudkundige winst v&oacute;&oacute;r belasting van een vennootschap over het boekjaar 2020 bedraagt &euro; 65.000, de fiscaal niet-aftrekbare uitgaven &euro; 5.000 en de notionele interestaftrek &euro; 2.000. De vennootschap geniet van het verlaagd tarief in de vennootschapsbelasting. Er wordt op de jaarvergadering in mei 2021 beslist om de maximale liquidatiereserve aan te leggen. De belastbare winst bedraagt &euro; 68.000. De vennootschapsbelasting op deze winst is &euro; 13.600. De (boekhoudkundige) winst na vennootschapsbelasting bedraagt daardoor &euro; 51.400. Dit bedrag omvat echter nog de afzonderlijke aanslag van 10%, of anders gezegd: dit bedrag vertegenwoordigt 110% van de netto-liquidatiereserve. De netto-liquidatiereserve is dus gelijk aan &euro; 46.727,27 (&euro; 51.400 / 110% x 100%). De afzonderlijke aanslag bedraagt dus &euro; 4.672.73 (10% x &euro; 46.727,27). Merk op, dat het effectieve tarief daardoor in feite slechts 9,09% bedraagt. De uitkering van een liquidatiereserve Uitkering als liquidatiebonus Voor liquidatie-uitkeringen (liquidatieboni) die worden toegekend of betaalbaar gesteld, bedraagt de roerende voorheffing momenteel 30%(9). Het deel van de liquidatiebonus, dat voortkomt van de liquidatiereserve(s) is echter geen belastbaar roerend inkomen(10) en daardoor is op deze uitkering ook geen roerende voorheffing meer verschuldigd. De afzonderlijke aanslag van 10%, die door de vennootschap werd betaald is dus in zoverre in Belgi&euml; bevrijdend (eindheffing). Uitkering als gewoon dividend De roerende voorheffing op gewone dividenden bedraagt in Belgi&euml; (in beginsel) 30% of voor VVPR(11) -bis&ndash;dividenden 15%(12). De VVPR-bis-regeling is wel afhankelijk van een reeks voorwaarden en alleen mogelijk voor dividenduitkeringen op nieuwe aandelen op naam die sinds 1 juli 2013 uitgegeven zijn in ruil voor een inbreng in contanten(13). Bij de toekenning van de dividenden moeten de aandelen bovendien volgestort zijn. Ook deze regeling staat alleen open voor kleine vennootschappen en tot slot is niet onbelangrijk, dat de belastingplichtige de aandelen in volle eigendom in bezit moet hebben gehouden vanaf de inbreng. Indien de liquidatiereserve als gewoon dividend wordt uitgekeerd, is de uitkering onderworpen aan de roerende voorheffing. Het tarief bedraagt 20% voor een uitkering binnen 5 jaar te rekenen vanaf de laatste dag van het betreffende kalenderjaar (belastbaar tijdperk) en 5% voor een latere uitkering(14). Wordt het dividend aangegeven in de aangifte personenbelasting, dan wordt het in principe afzonderlijk belast tegen 20 of 5%(15) De aanrekening op de liquidatiereserves gebeurt daarbij volgens het FIFO-principe, de oudst gevormde reserves worden geacht eerst te zijn aangetast(16). Daaruit volgt ook, dat op de uitkering van een liquidatiereserve minder belasting moet worden betaald dan op de reguliere dividenduitkering van een andere, &lsquo;gewone&rsquo; belaste reserve. De combinatie van de 10% afzonderlijke aanslag en de 20% resp. 5% roerende voorheffing levert immers een totaal belastingtarief op van 29,09% of 13,64%, dus minder dan de 30% of 15% roerende voorheffing op een dividenduitkering uit een gewone belaste reserve. Merk ook op dat de uitkering van een liquidatiereserve na vijf jaar een alternatief vormt voor de VVPR-bis-regeling. Meestal zal het een interessanter alternatief zijn, omdat de voorwaarden voor een fiscaal voordelige uitkering van een liquidatiereserve minder streng zijn dan voor de VVPR-bis. Bovendien is de verlaagde roerende voorheffing toepasselijk op het volledige dividend uit de liquidatiereserve, terwijl voor kleine vennootschappen die werden opgericht v&oacute;&oacute;r 1 juli 2013 het dividend slechts met verlaagde roerende voorheffing kan worden uitgekeerd in de mate dat het wordt toegekend aan de aandelen die werden uitgegeven bij een kapitaalverhoging sinds 1 juli 2013. Gevolgen voor de inwoner van Nederland Voor een inwoner van Nederland hebben we echter niet alleen te maken met de Belgische fiscale wetgeving, maar ook met de Nederlandse fiscale wetgeving. Als binnenlands belastingplichtige(17) wordt de aandeelhouder in ons land in de heffing betrokken voor zijn wereldinkomen ofwel het inkomen waar ter wereld ook verdiend. Dat geldt ook voor de inkomsten uit de aandelen, die hij houdt in een buitenlandse vennootschap. Als de belastingplichtige ten minste 5% aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of deels in aandelen is verdeeld (vooropgesteld dat de vennootschap ook naar Nederlands recht rechtspersoonlijkheid bezit; anders is sprake van een zogeheten hybride-entiteit(18)), vallen de door hem gehouden aandelen in box 2(19) (belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang). Daarbij worden dividenduitkeringen belast als een regulier voordeel(20) uit een aanmerkelijk belang en liquidatie-uitkeringen als een (fictief) vervreemdingsvoordeel(21). Voor wat betreft een liquidatie-uitkering wordt al hetgeen boven de verkrijgingsprijs van de betreffende aandelen wordt uitgekeerd als vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen(22). De belastingheffing in box 2 in ons land laat echter onverlet, dat het belastingverdrag tussen Nederland en Belgi&euml; (23) (onder voorwaarden) het bronland toestaat belasting te heffen over uitgaande dividenden. Zo staat in art. 10, paragraaf 2, van het belastingverdrag opgenomen, dat dividenden ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat mogen worden belast, maar dat - indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat is, de aldus geheven belasting niet hoger mag zijn dan: a) 5% van het brutobedrag van de dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een vennootschap is die onmiddellijk ten minste 10% bezit van het kapitaal van de vennootschap die de dividenden betaalt; b) 15% van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen. De uitdrukking &ldquo;dividenden&rdquo; betekent bij de toepassing van het belastingverdrag: &ldquo;inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen (&hellip;) of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die volgens de wetgeving van de Staat waarvan de uitkerende vennootschap inwoner is op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken&rdquo;(24). In dat kader is verder relevant, dat in Protocol I bij het belastingverdrag onder 15 expliciet is bepaald, dat voor de toepassing van het verdrag met betrekking tot art. 10 en art. 13 de uitdrukking &ldquo;voordelen verkregen uit de vervreemding&rdquo; niet de inkomsten omvat genoten bij het inkopen van aandelen door, of bij de liquidatie van een vennootschap. Die inkomsten worden dus beheerst door de bepalingen van art. 10 (dividendartikel). De inkomsten in box 2 worden in ons land belast tegen een proportioneel tarief van 26,25% (2021: 26,9%). Nederland houdt daarbij wel rekening met de in Belgi&euml; terecht geheven bronheffingen en verleent een vermindering elders belast volgens de verrekeningsmethode (25). Bij deze methode wordt de buitenlandse belasting verrekend met de in ons land verschuldigde inkomstenbelasting over dat inkomen. Voorbeeld De belastingplichtige ontvangt een dividenduitkering van een Belgische BV. Het bruto-dividend bedraagt &euro; 20.000. Het tarief aan roerende voorheffing in Belgi&euml; bedraagt 30%, maar wordt op grond van het belastingverdrag beperkt tot 15%. De ingehouden bronheffing bedraagt daardoor &euro; 3.000. In Nederland worden de inkomsten als een regulier voordeel in box 2 belast tegen een tarief van 26,25% (tarief 2020), zodat de verschuldigde inkomstenbelasting daardoor &euro; 5.250 bedraagt. Nederland verrekent echter de terecht ingehouden bronheffing ad &euro; 3.000, zodat (per saldo) nog een bedrag van &euro; 2.250 op aanslag is verschuldigd. Uit dit voorbeeld blijkt ook, dat een vermindering van de bronheffing geen enkel effect sorteert. Sterker nog: de Nederlandse schatkist vaart er wel bij. Nederland heft immers (per saldo) belasting bij tot aan het Nederlandse nationale tarief. Indien de belastingplichtige dus een uitkering van dividend ten laste van de liquidatiereserve ontvangt na de &lsquo;sperperiode&rsquo; van 5 jaar, in welk geval de bronheffing slechts 5% bedraagt (bedrag &euro; 1.000), moet hij in Nederland (per saldo) &euro; 4.250 op aanslag betalen en bedraagt de totale belastingdruk nog steeds &euro; 5.250. Als we echter rekening houden met de afzonderlijke aanslag van 10%, die bij het aanleggen van de reserve is geheven van de vennootschap, bedraagt de feitelijke belastingdruk op het dividend (bij een 100% aandeelhouder) zelfs 32,9545%. Omdat de 10% formeel geheven wordt van de vennootschap en zelfs geen roerende voorheffing betreft, kan de belastingplichtige dat bedrag aan belasting niet in het woonland verrekenen en komt hij fors nadeliger uit(26). Het voordeel van de liquidatiereserve is als sneeuw voor de zon verdwenen en het instrument is vakkundig omgelegd om in misdaadtermen te spreken. Conclusie Kennis van het fiscale recht in meerdere landen is onmisbaar als je een klant bijstand verleent bij een cross border tewerkstelling en/of belegging. In het fiscale vakgebied draai ik ondertussen al ruim 35 jaar mee: eerst een kleine 16 jaar bij de Belastingdienst en nu alweer bijna 19 jaar als belastingadviseur. Daarvan een vijftal jaar bij &eacute;&eacute;n van de Big 4, maar de laatste 14 jaar als zelfstandig belastingadviseur met een eigen kantoor vlak bij de landsgrens met Belgi&euml;. Die grens is echter voor velen een echt obstakel en niet alleen voor belastingplichtigen, maar ook voor accountants en belastingadviseurs. Te vaak richt een adviseur zich slechts op het interne recht van het bronland en heeft men geen benul van de gevolgen van zo'n keuze in het woonland. Om die reden is permanente educatie en het bijhouden van vakliteratuur voor onze doelgroep een vereiste en dat is uiteraard ook de insteek bij deze kritische bijdrage. Niemand is immers te oud om te leren, of bijstand te zoeken van een collega over de grens, als men zich niet wenst te specialiseren in de (fiscale) rechtstoepassing in twee of meer landen. Noten 1 BS 29 december 2014, nr. 2014021137. 2 Art. 184quater, tweede en derde lid, Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: WIB 92). 3 De onaantastbaarheidsvoorwaarde is een veelgebruikte term in de Belgische fiscaliteit en in het bijzonder in de Belgische vennootschapsbelasting, en heeft betrekking tot het aanhouden van een reserve op de passiefzijde van de balans voor een bepaalde duur zonder dat deze kan aangewend worden voor uitkering of overboeking naar een andere post van het passief. 4 Art. 184quater, tweede en derde lid, WIB 92. 5 Art. 219quater, WIB 92. 6 Art. 198, &sect; 1, 1&deg;, WIB 92 7 Art. 304, &sect; 2, tweede lid, WIB 92 vermeldt immers de afzonderlijke aanslagen opgelegd op de voet van de artikelen 219 tot 219ter WIB 92 als belastingen waarmee de voorheffingen en voorafbetalingen verrekenbaar zijn, maar niet de afzonderlijke aanslag ingevolge artikel 219quater WIB. 8 Volgens de minister van Financi&euml;n verhindert het bestaan van boekhoudkundige overgedragen verliezen uit eerdere boekjaren niet, dat er met de winst van het huidige boekjaar een liquidatiereserve wordt aangelegd (Parl. St. Kamer 2014-2015, nr. 672/001, 17), maar daarmee moet toch worden opgelet indien het de bedoeling is om de liquidatiereserve pas bij de vereffening van de vennootschap uit te keren. Indien op dat moment de overgedragen boekhoudkundige verliezen, dus de negatieve reserves nog bestaan, worden zij immers in mindering gebracht van de positieve reserves en dus, indien de &lsquo;gewone&rsquo; belaste reserves ontoereikend zijn, op de liquidatiereserve. 9 Art. 269, &sect; 1, 1&deg;, WIB 92. 10 Art. 21, 11&deg;, WIB 92. 11 VVPR staat voor Verlaagde Voorheffing Pr&eacute;compte R&eacute;duit. 12 Art. 269, &sect; 2, WIB 92 (meer specifiek 20% voor de dividenden verleend of toegekend uit de winstverdeling van het tweede boekjaar na dat van de inbreng en 15% voor de dividenden verleend of toegekend uit de winstverdeling voor het derde boekjaar en volgende na dat van de inbreng). 13 Art. 269 &sect;2, lid 1-3&deg; en 5&deg;, WIB 92. 14 Art. 269, &sect; 1, 8&deg; WIB 1992. 15 Art. 171, 3&deg;septies WIB 1992. 16 Art. 184quater, vijfde lid WIB 1992. 17 Art. 1.1 juncto art. 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 18 Zie voor de criteria die Nederland aanlegt bij de beoordeling of een buitenlands samenwerkingsverband voor de toepassing van de Nederlandse regelgeving als een &lsquo;vennootschap&rsquo; of als een transparante entiteit kwalificeert, het Besluit van 17 maart 1997, nr. IFZ97/201, V-N 1997, p. 1456, punt 7, en het Besluit van 18 september 1997, nr. DGO97/00 417, V-N 1997, p. 4373, punt 8. 19 Art. 4.6 Wet IB 2001. 20 Art. 4.12, onderdeel a, juncto artikel 4.13 Wet IB 2001. 21 Art. 4.12, onderdeel a, juncto 4.6, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001. 22 Art. 4.34 Wet IB 2001. 23 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Belgi&euml; tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 5 juni 2001, Trb. 2001, 136 (hierna: het belastingverdrag). 24 Art, 10, &sect; 4, belastingverdrag. 25 Art. 23, &sect; 2, aanhef en subparagraaf c, belastingverdrag juncto art. 15 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. 26 Om een bruto-dividend uit de liquidatiereserve uit te keren, is een bruto-inleg nodig van &euro; 22.000 (&euro; 20.000 / 100 x 110). De heffing bedraagt immers 10% van de netto-liquidatiereserve. Onderaan de streep houdt de belastingplichtige &euro; 14.750 over van een brutobedrag van &euro; 22.000. Bij een reguliere uitkering van &euro; 22.000 aan bruto-dividend had de belastingplichtige in de portemonnee een bedrag overgehouden van &euro; 16.225, dus &euro; 1.475 meer dan bij het gebruik van de liquidatiereserve.