De Europese Erfrechtverordening, een evaluatie uit de praktijk

Auteur: Mr. Branko Reumkens, docent (internationaal) personen- en familierecht bij Zuyd Hogeschool en notaris/partner bij LexQuire Notarissen (branko.reumkens@lexquirenotarissen.nl) Het is al enige tijd geleden dat ik in dit blad schreef over de Europese erfrechtverordening. Meer dan drie jaren later is het tijd voor een evaluatie uit de praktijk. Ik deel graag enkele van mijn ervaringen met u. De Europese Erfrechtverordening heeft naar mijn mening voorzien in noodzakelijke duidelijkheid voor de burgers in Europa. Immers, voor de inwerkingtreding van de verordening moest een internationale casus steeds worden beoordeeld vanuit de IPR-regelgeving van de betreffende betrokken landen. Moeilijke en complexe materie die door cli&euml;nten als tijdrovend en duur werd ervaren. De Europese Commissie geeft uitdrukkelijk in de preambule 7 van de verordening de doelstelling weer: De goede werking van de interne markt moet worden vergemakkelijkt door het wegnemen van de belemmeringen voor het vrije verkeer van personen die thans moeilijkheden ondervinden om hun rechten te doen gelden in het kader van een erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen. In de Europese justiti&euml;le ruimte moeten burgers op voorhand hun erfopvolging kunnen organiseren. De rechten van erfgenamen en legatarissen, van andere personen die de erflater na staan en van schuldeisers van de nalatenschap moeten daadwerkelijk worden gegarandeerd. Een interessante vraag is of deze problematiek vaak voorkomt. Met name in de regio Zuid-Limburg waar ik zelf woonachtig ben, zie ik dat deze problematiek veel speelt. Immers, veel Nederlanders wonen in de Duitse of Belgische grensstreek, soms vanwege fiscaal oogmerk, soms vanwege de kosten van de woning, maar uiteindelijk vanwege het feit dat het gevoel van een grens voor velen niet meer bestaat. Andersom werken en wonen veel Belgen en Duitsers in Nederland. Bij de eerste lock-down hebben wij met Belgi&euml; weer even mogen ervaren wat een grens daadwerkelijk inhoudt. Toen de Belgen hun grens sloten, leidde dit snel tot veel vragen en frustraties, al ware het alleen maar vanwege het feit dat de benzine aan onze zijde van de grens duurder is. Daarnaast kopen steeds meer Nederlanders een vakantiewoning in zonnigere oorden van Europa. De bovenstaande voorbeelden lezende, kunnen wij eigenlijk alleen maar constateren dat een van de doelen van Europa gerealiseerd is. De Europese erfrechtverklaring Zoals u wellicht weet, is het mogelijk een rechtskeuze te maken voor het op de gehele nalatenschap toepasselijke recht (artikel 22 Erfrechtverordening). In dit artikel weid ik daarover niet verder uit. Bij invoering van de Erfrechtverordening werd tevens een nieuw &ldquo;instrument&rdquo; ge&iuml;ntroduceerd, namelijk de Europese erfrechtverklaring. Doel van deze verklaring is om te komen tot een snelle, soepele en effici&euml;nte behandeling van een erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen. Middels deze verklaring kunnen erfgenamen, legatarissen, executeurs-testamentair alsmede beheerders van nalatenschappen eenvoudig hun rechtspositie en/of rechten en bevoegdheden aantonen in een andere lidstaat. Preambule 8 van de verordening geeft het als volgt weer: Om deze doelstellingen te bereiken, moeten in deze verordening bepalingen worden samengebracht inzake rechterlijke bevoegdheid, inzake toepasselijk recht, inzake erkenning &mdash; of, naar gelang van het geval, aanvaarding &mdash;, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging van beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen, en inzake het tot stand brengen van een Europese erfrechtverklaring. Vanachter de &lsquo;tekentafel&rsquo; een prima bedacht instrument om de afwikkeling van internationale nalatenschappen te vereenvoudigen, maar werkt het ook in de praktijk? In de afgelopen jaren heb ik persoonlijk vele Europese verklaringen van erfrecht mogen afgeven. Het valt evenwel op dat veel notarissen in Nederland en het buitenland, maar ook andere uitgevende instanties (denk bijvoorbeeld aan het Nachlassgericht) niet snel gebruik maken van de mogelijkheden die de erfrechtverordening biedt en terugvallen op de eigen vertrouwde nationale verklaring van erfrecht. Dat is begrijpelijk, immers, het &lsquo;kindje&rsquo; heeft enkele jaren nodig om te volgroeien alvorens de waarde ervan onderkend zal worden. In de praktijk kan ik alleen maar constateren dat het instrument, de Europese verklaring van erfrecht, veelal goed werkt. Praktijkcasus Laten wij eens inzomen op een &ldquo;standaard&rdquo;-casus. Hans en Monique zijn twee Nederlanders die woonachtig zijn in Duitsland. Zij zijn getrouwd en hebben twee kinderen, Maartje en Milan. Hans en Monique zijn op de hoogte van de (internationale) problematiek en maken ter voorkoming van enige discussie omtrent artikel 21 (waar ligt de gewone verblijfplaats van erflater?) beiden een testament met een uitdrukkelijke rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Dit vinden zij ook van belang gezien hun erfrechtelijke wensen. Beiden wensen de langstlevende hunner optimaal te beschermen. Het Duitse recht geeft, naar hun mening, onvoldoende mogelijkheden, voornamelijk gezien de werking van de legitieme portie (Pflichtteil). De erfrechtverordening geeft nu zekerheid voor Hans en Monique. Bij overlijden zal het Nederlandse erfrecht van toepassing zijn en zal derhalve de zogenaamde wettelijke verdeling (artikel 4:13 e.v. BW) van kracht zijn. Bij het overlijden van Hans komen Monique, Maartje en Milan op als erfgenamen, maar krachtens artikel 4:13 BW worden alle vermogensbestanddelen van de nalatenschap toebedeeld aan Monique. De kinderen verkrijgen een vordering ter grootte van hun erfdeel, welke vordering eerst opeisbaar is bij het overlijden danwel faillissement van de langstlevende, mogelijk aan te vullen met andere in het testament op te nemen opeisingsgronden. De kinderen hebben nog steeds de mogelijkheid een beroep te doen op hun legitieme portie. Deze is evenwel, in tegenstelling tot het Duitse recht, eveneens eerst opeisbaar bij het overlijden van de langstlevende echtgeno(o)t(e). Voor de Nederlandse lezer een &lsquo;normale&rsquo; constructie en al jaren standaard in de praktijk, evenwel voor buitenlanders een moeilijk te begrijpen verhaal. Met name de zogenaamde toedeling is voor hen moeilijk te begrijpen. Voor de invoering van de erfrechtverordening leverde deze Nederlandse constructie (destijds met name de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling van artikel 4:1167 oud-BW) al veel discussie bij de Duitse Nachlassgerichte, die verantwoordelijk waren en zijn voor de afgifte van een verklaring van erfrecht (Erbschein). Want hoe zag de Erbschein (verklaring van erfrecht) er dan in casu uit? Misschien is het goed om allereerst te bespreken hoe de Nederlandse notaris (in Nederland de autoriteit om een verklaring van erfrecht op te stellen) de wettelijke verdeling (of voorheen de ouderlijke boedelverdeling 4:1167 BW) verwerkt in een verklaring van erfrecht. In de Nederlandse verklaring van erfrecht zijn alle erfgenamen (dus zowel de langstlevende als de kinderen) opgenomen en wordt vervolgens geconstateerd dat krachtens de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling danwel middels de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW alle vermogensbestanddelen van de erflater toekomen aan de langstlevende. Zoals eerder aangegeven vonden de Duitsers deze toedeling moeilijk te begrijpen. Voor 2015 ontwikkelden zich in Duitsland twee visies inzake de afwikkeling van een dergelijk Nederlands testament. In de eerste visie werd de Nederlandse afwikkeling (dus het opnemen van de langstlevende en de kinderen als erfgenamen) gevolgd. In de andere versie werd alleen de langstlevende echtgeno(o)t(e) opgenomen als enig erfgena(a)m(e). Uit Nederlands oogpunt kunnen wij dit zien als een doelredenering. Aan deze onduidelijkheid werd door het Oberlandesgericht D&uuml;sseldorf bij vonnis van 30 januari 2015 een einde gemaakt. Naar de mening van het Oberlandesgericht moet de verklaring van erfrecht (Erbschein) in de besproken situatie alsnog worden opgemaakt dat sprake is van een enig erfgenaam. De langstlevende wordt opgenomen als Alleinerbe. De woordelijke conclusie uit het vonnis luidt als volgt: Hat der verheiratete Erblasser (im Jahr 2000) per Testament eine Nachlassverteilung in der Weise vorgenommen, dass der &uuml;berlebende Ehegatte im Zeitpunkt des Todes die gesamten Aktiva und Passiva mit dinglicher Wirkung erhalten und den Kindern als Miterben lediglich ein bis zum Tode des &Uuml;berlebenden gestundeter Geldanspruch in H&ouml;he ihres Erbteils zustehen soll, so entspricht diese seit 1969 zugelassene, nunmehr seit dem 1. Januar 2003 bei vorhandenen Abk&ouml;mmlingen als gesetzliche Erbfolge geregelte &ldquo;elterliche Nachlassverteilung&rdquo; einer mit Verm&auml;chtnissen bzw, ggf, Pflichtteilsanspr&uuml;chen verbundenen Alleinerbeneinsetzung des deutschen Rechts; in diesem Fall ist dem &uuml;berlebenden Ehegatten ein &uuml;nbeschr&auml;nkter Fremdrechterbschein als Alleinerbe unter Anwendung niederl&auml;ndischen Erbrechts zu erteilen. Bevoegde autoriteit tot afgifte Europese verklaring van erfrecht Zoals aangegeven introduceert de Erfrechtverordening een nieuw product: de Europese verklaring van erfrecht. Wie is bevoegd tot afgifte van deze Europese verklaring van erfrecht? Preambule 70 geeft een eerste duidelijk antwoord op deze vraag: De erfrechtverklaring dient te worden afgegeven in de lidstaat waarvan de gerechten op grond van deze verordening bevoegd zijn. Welke autoriteiten bevoegd zijn voor de afgifte van de erfrechtverklaring, hetzij gerechten in de zin van deze verordening, hetzij andere autoriteiten bevoegd in erfrechtzaken, bijvoorbeeld notarissen, moet door elke lidstaat in zijn nationale recht worden bepaald. Elke lidstaat moet tevens zelf bepalen of de autoriteit die de erfrechtverklaring afgeeft andere bevoegde instanties bij de afgifte kan betrekken, bijvoorbeeld instanties die bevoegd zijn om een verklaring op erewoord in plaats van een verklaring onder ede af te nemen. De lidstaten moeten de Commissie de nodige informatie verstrekken betreffende de instanties die de erfrechtverklaring afgeven, zodat deze informatie kan worden bekendgemaakt. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 8 Uitvoeringswet Verordening Erfrecht de Nederlandse notaris aangewezen als autoriteit van afgifte. In Duitsland is de bevoegde autoriteit in deze het Amtsgericht. Er zijn dus landen waar een notaris bevoegd is tot afgifte, er zijn landen waar een rechter bevoegd is tot afgifte en er is een aantal landen die een andere autoriteit deze bevoegdheid heeft toegekend. Nu we geconstateerd hebben wie de bevoegde autoriteit kan zijn, moeten wij vervolgens bezien wie daadwerkelijk tot het opstellen en afgeven bevoegd is op basis van de Erfrechtverordening. Artikel 4 van de Erfrechtverordening geeft een duidelijke hoofdregel: De gerechten van de lidstaat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel. In ons eenvoudige voorbeeld zou derhalve de Duitse autoriteit (Nachlassgericht) bevoegd zijn tot afgifte van de Europese verklaring van erfrecht. Dit betekent dat het Duitse Nachlassgericht de werking van het Nederlandse testament zou moeten uitleggen. Gezien de rechtskeuze is zonder twijfel het Nederlandse recht van toepassing op de gehele nalatenschap. Interessant is dan om te zien hoe de Europese verklaring van erfrecht zal worden opgemaakt door het Nachlassgericht. Mijn verwachting is dat er grote kans bestaat dat zij deze verklaring zullen opstellen conform de uitspraak van het Oberlandesgericht D&uuml;sseldorf. Alhoewel ik vele (Fremd)Erbscheine heb gezien die zijn opgemaakt betrekking hebbende op overlijdens v&oacute;&oacute;r 17 augustus 2015, heb ik (helaas) nog geen Europese verklaring van erfrecht mogen zien of ontvangen, opgemaakt door het Duitse Nachlassgericht inzake onze eenvoudige casus. Een van de redenen is gelegen in het feit dat de Nederlandse autoriteit (lees: notaris), gebruikmakende van de geboden mogelijkheden van de artikelen 5, 6 en 7 van de Erfrechtverordening, zich bevoegd laat verklaren om tot afgifte van een Europese verklaring van erfrecht over te gaan. De artikelen 5, 6 en 7 luiden woordelijk als volgt: Artikel 5 Forumkeuzeovereenkomst Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kunnen de betrokken partijen overeenkomen dat een gerecht of de gerechten van die lidstaat bij uitsluiting bevoegd zijn om uitspraak te doen over elke aangelegenheid die de erfopvolging betreft. Een zodanige forumkeuze geschiedt bij een schriftelijke overeenkomst, die door de betrokken partijen wordt gedagtekend en ondertekend. Elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd, wordt geacht gelijk te zijn aan een schriftelijke overeenkomst. Artikel 6 Onbevoegdverklaring in geval van een rechtskeuze Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kan het op grond van artikel 4 of artikel 10 aangezochte gerecht: op verzoek van een van de partijen in het geding zich onbevoegd verklaren indien het van oordeel is dat de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht beter in staat zijn om uitspraak te doen over de erfopvolging, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de partijen en de plaats waar de goederen zich bevinden, of zich onbevoegd verklaren indien de partijen in het geding in overeenstemming met artikel 5 zijn overeengekomen om een gerecht of de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht als bevoegd gerecht aan te wijzen. Artikel 7 Bevoegdheid in geval van een rechtskeuze De gerechten van een lidstaat waarvan het recht door de erflater overeenkomstig artikel 22 is gekozen, zijn bevoegd om over de erfopvolging uitspraak te doen indien: een eerder aangezocht gerecht zich in dezelfde zaak onbevoegd heeft verklaard overeenkomstig artikel 6, of de partijen in het geding zijn overeengekomen om overeenkomstig artikel 5 bevoegdheid te verlenen aan een gerecht of de gerechten van die lidstaat, of de partijen in het geding de bevoegdheid van het aangezochte gerecht uitdrukkelijk hebben aanvaard. In de praktijk kiezen wij er in de onderhavige casus ook voor om de Europese verklaring van erfrecht niet door het Nachlassgericht te laten opmaken. De Nederlandse afwikkeling zal veelal sneller en goedkoper voor de cli&euml;nt verlopen. Zo worden bijvoorbeeld de kosten van vertalingen van het testament en andere uittreksels bespaard. Maar naast het tijds- en kostenargument denk ik dat de autoriteit van de rechtskeuze de meest aangewezen autoriteit is om het recht van de gemaakte rechtskeuze uit te leggen en uit te werken in de Europese verklaring van erfrecht. De Nederlandse notaris zal in de Europese verklaring van erfrecht de langstlevende echtgeno(o)t(e) &eacute;n de kinderen als erfgenamen opnemen, vervolgens melding maken van de werking van de wettelijke verdeling en de conclusie trekken dat de langstlevende beschikkingsbevoegd zal zijn. Hoe de Duitse autoriteit de Europese verklaring van erfrecht zal opmaken blijft voor mij vooralsnog een vraag. Waarom is het bovenstaande van belang? In het geval de Nederlandse fiscus een Europese verklaring van erfrecht onder ogen krijgt waarin de langstlevende als enig erfgenaam is opgenomen, bestaat er een grote kans dat er een foute fiscale afwikkeling plaatsvindt. Extra werkzaamheden zullen noodzakelijk zijn om de Nederlandse fiscus op het juiste spoor te zetten. Andersom hetzelfde verhaal. De Duitse fiscus zal alleen de langstlevende als erfgenaam aanmerken, hetgeen eveneens tot fiscaal nadeel kan leiden. Daarnaast bestaat er een grote kans dat in het geval de Duitse autoriteit tot afwikkeling overgaat, de vorderingen van de kinderen niet vastgesteld zullen worden. Ook dit kan in de toekomst, bij het overlijden van de langstlevende echtgeno(o)t(e), leiden tot fiscaal nadeel. Genoeg stof om over na te denken. Wordt vervolgd.