Aandachtspunten looncriterium kennismigranten- en ICT-vergunning

Auteur: mw J.N. Laarabi, manager immigratie People Advisory Services bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP in Rotterdam (natasha.laarabi@nl.ey.com) Kennismigranten moeten voldoen aan een looncriterium om te kwalificeren voor een vergunning. Dit loon moet maandelijks worden uitbetaald. Werkgevers kunnen worstelen met de beoordeling van het salaris en of aan het criterium wordt voldaan. Hieronder volgen de belangrijkste aandachtspunten met betrekking tot het looncriterium voor de kennismigranten- en ICT-vergunning. Er zijn meerdere mogelijkheden voor werkgevers om buitenlandse werknemers op basis van een geldige vergunning voor arbeid in Nederland te kunnen laten werken. De makkelijkste manier is een vergunning op basis van de kennismigrantenregeling. Voor werknemers met een geldige arbeidsovereenkomst met een entiteit buiten de EU die tijdelijk naar een entiteit in een EU lidstaat worden overgeplaatst, is de Europese richtlijn 2014/66 (ICT richtlijn) van toepassing. Voor werknemers die binnen de reikwijdte van de ICT richtlijn vallen, kan geen vergunning voor arbeid op basis van nationaal recht zoals bijvoorbeeld de kennismigrantenregeling worden aangevraagd tenzij een uitzondering van toepassing is (bijvoorbeeld voor Japanse en Turkse werknemers). Indien er een verblijfsvergunning op basis van de kennismigrantenregeling of ICT richtlijn wordt verleend, is er geen afzonderlijke tewerkstellingsvergunning nodig om arbeid te mogen verrichten in Nederland. Kennismigranten moeten voldoen aan een looncriterium om te kwalificeren voor de vergunning. Voor werknemers die in aanmerking willen komen voor een ICT vergunning is bepaald dat deze zonder verdere toetsing op basis van het salaris zal worden verleend, indien de werknemer minimaal aan het salariscriterium voor de kennismigrantenregeling voldoet. Het uitgangspunt voor de kennismigranten vergunning en de ICT vergunning is dat het een marktconform salaris moet zijn. Looncriteria 2017 De looncriteria voor kennismigranten worden jaarlijks herzien aan de hand van het indexcijfer van de cao-lonen en gepubliceerd in de Staatscourant. De huidige looncriteria zijn: Kennismigrant 30 jaar of ouder &euro; 4.324 bruto per maand Kennismigrant jonger dan 30 jaar &euro; 3.170 bruto per maand Kennismigrant aansluitend op zoekjaar hoogopgeleiden, of direct binnen 3 jaar na afstuderen in Nederland of na een functie als wetenschappelijk onderzoeker &euro; 2.272 bruto per maand Looncomponenten Bovenstaande bedragen zijn exclusief vakantiegeld. Het is mogelijk om aanvullende vergoedingen die contractueel zijn vastgelegd en onderdeel zijn van het bruto maandloon mee te tellen om te bepalen of aan het normbedrag wordt voldaan. Dit betekent dat bijvoorbeeld een huisvestingsvergoeding zou kunnen worden meegeteld mits contractueel overeengekomen en uitbetaald in geld. Een dertiende maand vergoeding mag alleen worden meegeteld als deze maandelijks wordt uitbetaald in plaats van eenmaal per jaar. Onzekere, niet vaste, loonbestanddelen als overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen en loon in natura kunnen niet worden meegeteld. Bij een overplaatsing binnen concern is het niet nodig dat de werknemer op de payroll van de Nederlandse entiteit wordt opgenomen. De werknemer kan op de buitenlandse payroll blijven staan. In geval van controle kunnen de buitenlandse salarisstroken en bankafschriften van de werknemer worden overlegd. De erkend referent in Nederland is verantwoordelijk voor de werknemer en het betalen van het loon conform de voorwaarden. Dit betekent dat de werkgever in Nederland zal moeten controleren of het uitbetaalde loon voldoet aan de criteria waarop de vergunning is verkregen. Verlenging of wijziging werkgever Op basis van de leeftijd van de werknemer op het moment van indienen van de aanvraag wordt bepaald of het criterium voor werknemers jonger dan 30 of 30 jaar en ouder van toepassing is. Indien de werknemer een verlenging van de verblijfsvergunning aanvraagt, geldt het criterium dat op het moment van de eerste aanvraag van toepassing was. Het is hierbij niet van belang of de werknemer inmiddels 30 jaar is geworden, maar er moet wel rekening worden gehouden met het ge&iuml;ndexeerde criterium. De situatie is anders als de werknemer wijzigt van werkgever. Er wordt op het moment van de wijziging van werkgever bepaald aan welk criterium moet worden voldaan op basis van de leeftijd van de werknemer. Indien de werknemer bij de eerste aanvraag jonger was dan 30, maar voor wijziging van werkgever 30 jaar is geworden, moet de werknemer voldoen aan het criterium voor 30 jaar en ouder. Dit kan een struikelblok zijn voor werknemers die net 30 jaar zijn geworden en bij een andere werkgever aan de slag willen, omdat er aan een veel hoger looncriterium moet worden voldaan. Het is belangrijk om te beoordelen of de werknemer bij de eerste aanvraag voldoet aan de voorwaarden voor de vergunning op basis van zoekjaar. Dit kunnen personen zijn die in de afgelopen drie jaar aan een aangewezen buitenlandse onderwijsinstelling een masteropleiding, een promotietraject of een postdoctorale opleiding hebben afgerond of in Nederland zijn afgestudeerd. Deze personen kwalificeren voor het verlaagde normbedrag voor een vergunning als kennismigrant. Indien zij de vergunning verlengen of wijzigen van werkgever, blijft het verlaagde normbedrag van toepassing ongeacht de leeftijd op het moment van indienen van deze aanvraag of wijziging. Het verlaagde normbedrag is tevens van toepassing op wetenschappelijk onderzoekers die als kennismigrant zullen gaan werken. Onbetaald verlof Het zou kunnen worden geaccepteerd dat de kennismigrant tijdelijk niet aan het looncriterium voldoet als het loon daalt als gevolg van verlofsoorten op grond van een wettelijk recht, bijvoorbeeld Wet Arbeid en Zorg. Dit kan van toepassing zijn in geval van zwangerschapsverlof, ouderschapsverlof en zorgverlof. De erkend referent moet de IND hierover informeren. Indien de werknemer niet aan het looncriterium voldoet als gevolg van regulier onbetaald verlof dat niet voortvloeit uit een wettelijk recht, is dit niet toegestaan. De werknemer voldoet dan niet meer aan de criteria van de vergunning, waardoor deze kan worden ingetrokken. Garden leave In voorkomende gevallen wordt er een vaststellingsovereenkomst aangegaan met een werknemer, waarbij deze een bepaalde periode wordt vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris. Na deze periode zal de werknemer uit dienst gaan. De IND stelt zich op het standpunt dat de kennismigrant arbeid dient te verrichten om te voldoen aan de voorwaarden van een vergunning als kennismigrant. Indien de werknemer wordt vrijgesteld van werkzaamheden en daarna uit dienst gaat, zou de IND kunnen oordelen dat de werknemer niet langer in aanmerking komt voor de vergunning. Op basis van de verplichtingen zal de erkend referent de IND moeten informeren over deze situatie. De IND zal dan bepalen of de verblijfsvergunning zal worden ingetrokken. Het is verstandig om vooraf met de werknemer te bepalen of deze in aanmerking komt voor een vergunning om het verblijfsrecht in Nederland te behouden. Conclusie Kennismigranten en intra corporate transferees dienen op maandelijkse basis te voldoen aan het looncriterium op basis waarvan de vergunning is verkregen. In geval van wijziging van werkgever of wijzigingen in de situatie zal moeten worden bepaald of de werknemer nog steeds op maandelijkse basis voldoet. De erkend referent moet op basis van de informatieplicht een actieve houding aannemen omtrent controle van de voorwaarden en het informeren van de IND. Bronnen Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2016-408 Nota van Toelichting, 13 oktober 2016 Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, art. 1d Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), paragraaf B6