Wie is nu werkgever? Bedenkt eer ge begint

Auteur: Mr. A.C.W.M. van Dijck, advocaat-partner Arbeidsrecht, Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators (dijck@kehrens-snoeks.nl) In de praktijk worden door werkgevers met werknemers nog weleens zogenaamde &lsquo;sideletters&rsquo; gesloten. Bijvoorbeeld om te wisselen van werkgever. Niet zonder risico&rsquo;s. Indien dit namelijk niet goed gebeurt, kan dit gevolgen hebben bij een ontslag. Zo blijkt ook uit een uitspraak van 18 april 2018 over een Deense helikopterpiloot van de rechtbank Noord-Holland. Onderstaand zal ik hier wat meer over vertellen. Wat waren de feiten? Een werknemer is op 30 augustus 2010 als helikopterpiloot in dienst getreden bij Dancopter A/S. Dancopter A/S is een helikopter transportbedrijf. Dancopter A/S is gevestigd in Denemarken en is het moederbedrijf van Dancopter Nederland B.V (hierna: &ldquo;Dancopter NL&rdquo;). In 2012 heeft Dancopter A/S een contract met NAM-Shell gesloten, waarbij Dancopter A/S werknemers van NAM-Shell zou vervoeren naar olieplatforms in de Noordzee. Dancopter A/S heeft hiervoor een basis opgericht in Den Helder waarbij ook de vennootschap Dancopter NL is opgericht. Ook heeft Dancopter A/S voor de uitvoering van voornoemd contract de vennootschap Dancopter UK Ltd opgericht in Norwich. Medio 2012 is werknemer gevraagd voor het contract in Den Helder te vliegen. Na een maand vliegen vanuit Den Helder is werknemer overgeplaatst naar Dancopter UK Ltd. Op 5 december 2012 heeft Dancopter A/S een zogenaamde &lsquo;sideletter&rsquo; opgesteld, waarin onder meer is bepaald dat werknemer zou worden overgeplaatst naar Dancopter NL. Werknemer heeft deze sideletter ondertekend. Op 16 april 2015 heeft NAM-Shell het contract met Dancopter A/S opgezegd. Vervolgens is werknemer als gevolg van een collectief ontslag door Dancopter NL via een verkregen ontslagvergunning van het UWV ontslagen. Werknemer is het hier niet mee eens en stelt zich op het standpunt dat Dancopter A/S (en niet Dancopter NL) zijn werkgever is. Hierdoor zou de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig zijn opgezegd. Wat vond de rechtbank? Als eerste is de rechtbank zich gaan afvragen of haar wel rechtsmacht toekomt, en zo ja, welk recht dan van toepassing is. Rechtsmacht en toepasselijk recht Hoewel de EEX I- en II-Verordeningen niet toepasselijk zijn in Denemarken heeft deze lidstaat wel met de EG een verdrag gesloten dat de toepassing van Brussel I Verordening (EG) nr. 44/2001 in Denemarken verzekert. De rechtbank oordeelde dan ook dat haar ingevolge artikel 19 van laatstgenoemd verdrag rechtsmacht toekomt, omdat de betrokken werknemer stelt een arbeidsovereenkomst met Dancopter A/S te hebben en werkzaamheden in Nederland heeft uitgeoefend. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat op de vordering tegen Dancopter A/S Nederlands recht van toepassing is. De grondslag hiervoor ligt besloten in artikel 8 Rome I in verbinding met artikel 10:154 BW. De belangrijkste vraag moest echter nog worden beantwoord. Wie was eigenlijk de werkgever van de werknemer? Indien namelijk de Dancopter NL de werkgever zou zijn, dan is de arbeidsovereenkomst nooit rechtsgeldig opgezegd en is de werknemer in dienst gebleven bij Dancopter A/S. Wie is de werkgever? De rechtbank is deze vraag gaan bekijken aan de hand van het ABN AMRO/Malhi arrest (5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186). Dit arrest is een duidelijk voorbeeld dat regels van het algemene overeenkomstenrecht, en de uitleg daarvan, doorwerken in het arbeidsrecht. Centraal stond of tussen partijen op een of andere wijze aanbod en aanvaarding had plaatsgevonden. De Hoge Raad overwoog in deze zaak dat dit niet het geval is, en dat dan geen sprake kan zijn, van een geruisloze vervanging van de ene overeenkomst in een andere, omdat dat strijd oplevert met de rechtszekerheid. De rechtbank past deze leer hier ook toe. De rechtbank oordeelt dat hoewel uit de e-mails en sideletters van Dancopter A/S kan worden geconcludeerd dat zij wenste haar arbeidsovereenkomst met de werknemer om te zetten in een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Dancopter NL, de werknemer daarbij altijd uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven in dienst bij Dancopter A/S te willen blijven. Verder is van belang dat de werknemer de Deense nationaliteit heeft, de inhoud en uitvoering van de werkzaamheden van werknemer na juli 2012 niet zijn veranderd en ook zijn leidinggevende dezelfde is gebleven. Aan het verweer van Dancopter A/S, dat werknemer een sideletter heeft getekend waarin Dancopter NL als werkgever staat vermeld, gaat de rechtbank voorbij. Werknemer heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat de werknemer deze sideletter alleen heeft getekend in het kader van een standplaatswijziging van Norwich naar Den Helder. Hier komt bij dat de werknemer in het verleden vanuit de basis van Dancopter A/S in Nigeria heeft gewerkt, zodat aangenomen kan worden dat een wisseling van standplaats &ndash; zonder dat werknemer in dienst trad bij een andere werkgever &ndash; niet ongebruikelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de werknemer ervan uit mocht gaan dat hij bij Dancopter A/S in dienst is gebleven. De conclusie luidt dan ook dat Dancopter A/S als werkgever moet worden aangemerkt en de werknemer ook met Dancopter A/S een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Dancopter NL heeft dan ook niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Dancopter A/S dient de werknemer weder te werk te stellen en achterstallig salaris met wettelijke verhoging en rente te betalen. Conclusie Indien u als werkgever voornemens bent om met een (buitenlandse) werknemer een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een andere werkgever dient u dit goed te regelen. U dient uw werknemer hierover uitleg te geven en vervolgens dient de werknemer hiermee expliciet in te stemmen. Dit kunt u het beste doen door een nieuwe arbeidsovereenkomst overeen te komen met de nieuwe werkgever. De intentie uitspreken via een sideletter is onvoldoende. Regelt u uw zaken met uw werknemer niet goed, dan kan dit grote gevolgen hebben. Indien immers door de verkeerde werkgever de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd zal dit niet rechtsgeldig zijn. Indien er overigens sprake is van een zogenaamde overgang van onderneming, waardoor automatische alle rechten en verplichtingen overgaan naar een andere werkgever, hoeft u geen formele instemming te regelen. Dit speelde echter niet in deze kwestie. Bron Rechtbank Noord-Holland 18 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3103