De detacheringsbepaling in Vo 883/2004 in beweging – de huidige en toekomstige praktijk

Auteur: mr Arnoud A.G. Driessen, werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP&ndash;People Advisory Services (arnoud.driessen@nl.ey.com) De voorwaarden zoals deze bepaald zijn in de huidige detacheringsbepaling van de Europese Verordening inzake sociale verzekeringen 883/2004 nodigt werkgevers en werknemers uit tot creatief gebruik van deze voorwaarden. Hiermee zorgen zij er voor dat de werknemer in het land van uitzending sociaal verzekerd kan blijven. Voorgestelde wijzigingen van de verordening moeten bewerkstelligen dat ongewenst gebruik van de verordening en daarmee bijvoorbeeld ook sociale dumping voorkomen wordt. In dit artikel zal met name gekeken worden naar de verschillende periodes die van toepassing zijn om gebruik te kunnen maken van de detacheringsbepaling. Wanneer is er sprake van een detachering? Huidige regels. Artikel 12 lid 1 van de Verordening 883/2004 kan als volgt worden uitgesplitst om te bepalen of er sprake is van een detachering: Het moet gaan om een werknemer die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat, voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht; en Deze werknemer moet door deze werkgever wordt gedetacheerd (&ldquo;uitgezonden&rdquo;) om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten; en De te verwachten duur van die werkzaamheden mag niet meer dan vierentwintig maanden bedragen; en de betrokkene mag niet worden uitgezonden om een ander te vervangen. Alleen als aan alle bovenstaande voorwaarden wordt voldaan is er sprake van een detachering en blijft de werknemer in het land van uitzending sociaal verzekerd. Zoals uit de begripsbepaling, dat de werknemer sociaal verzekerd blijft, geconcludeerd kan worden, moet de werknemer, voordat hij/zij wordt gedetacheerd, al vallen onder de sociale zekerheidswetgeving van de uitzendstaat. De werknemer voldoet aan deze voorwaarde als hij/zij minstens &eacute;&eacute;n maand verzekerd is in de staat waarvandaan hij/zij wordt uitgezonden. Voorbeeld 1 Een werknemer, die eerder in Nederland werkzaam was en in Nederland sociaal verzekerd was, wordt door een Nederlands schilderbedrijf voor een periode van 14 maanden uitgezonden naar Itali&euml; om daar voor deze werkgever de plafond fresco&rsquo;s in een Toscaanse kerk over te schilderen. Deze werknemer zal op basis van de detacheringsbepaling van de Verordening in Nederland sociaal verzekerd blijven. Als de werknemer uit Oezbekistan afkomstig was en direct naar Itali&euml; zou worden uitgezonden door de Nederlandse werkgever, zal de werknemer niet in Nederland verzekerd zijn tijdens zijn tewerkstelling in Itali&euml;. De werknemer zal in Itali&euml; sociaal verzekerd worden. Aangezien het Italiaanse sociale zekerheidssysteem in zijn algemeenheid tot hogere lasten zal leiden, wil een werkgever hier wel eens de oplossing kiezen om de werknemer eerst een maand in Nederland tewerk te stellen. Op deze manier wordt er voor gezorgd dat wel aan de voorwaarde wordt voldaan dat de werknemer eerst in Nederland sociaal verzekerd moet zijn om deze voort te kunnen zetten tijdens de uitzending. Een maand is veelal overbrugbaar voor zowel de werkgever als de werknemer. De sociale zekerheidsautoriteiten van het uitzendland bepalen eenzijdig of de detacheringsbepaling van de Verordening van toepassing is en zal de detacheringsverklaring (&ldquo;A1- verklaring&rdquo;) eenzijdig afgeven. Wanneer kan er gebruik gemaakt worden van de detacheringsbepaling na een eerdere detachering? In de situatie dat een werknemer opnieuw naar hetzelfde land wordt gedetacheerd kan de werknemer alleen opnieuw van de detacheringsbepaling van de Verordening 883/2004 gebruik maken als er tenminste twee maanden tussen de periodes van detachering naar dat land hebben gelegen. Als er sprake is van een verlenging van de detachering kan alleen met behulp van de uitzonderingsbepaling, van artikel 16 van de Verordening in onderling overleg tussen de uitzendstaat en de werkstaat een langere periode dan 24 maanden overeengekomen worden. Voor detacheringen naar verschillende opeenvolgende landen, de zogenaamde &ldquo;cross postings&rdquo;, van dezelfde werknemer geldt de periode van onderbreking van 2 maanden niet. Deze kan onmiddellijk aansluitend volgen en de werknemer kan dan opnieuw gebruik maken van de detacheringsbepaling. Voorbeeld 2 Een werknemer werd voor een project van 24 maanden uitgezonden van Nederland naar Zweden. De werknemer bleef voor deze periode sociaal verzekerd in Nederland op basis van de detacheringsbepaling van de verordening. De werknemer wordt aansluitend voor een ander project opnieuw uitgezonden naar Zweden voor een periode van 24 maanden. Er wordt in deze situatie niet voldaan aan de voorwaarden dat er tenminste twee maanden tussen de detacheringen moet liggen om opnieuw gebruik te kunnen maken van de detacheringsbepaling. Als de werknemer onmiddellijk aansluitend na het Zweedse project wordt uitgezonden naar Polen, kan er wel gebruik gemaakt worden van de detacheringsbepaling van de Verordening. Voor verlengingsperiodes tot maximaal 5 jaar op grond van de uitzonderingsbepaling van de Verordening wordt de periode van 2 maanden onderbreking niet vereist. Als er na bijvoorbeeld 24 maanden blijkt dat de werknemer nog 16 maanden langer moet blijven voor het project, dan kunnen de betrokken landen in onderling overleg bepalen dat de werknemer ook gedurende deze 16 maanden nog sociaal verzekerd kan blijven in het uitzendland. Hierbij zal met name meespelen of dit in het belang van de werknemer is om sociaal verzekerd te blijven in het land van uitzending. Als de periode van 5 jaar volledig benut is, zal de werknemer pas na een periode van een jaar opnieuw gebruik kunnen maken van ofwel de detacheringsbepaling of de uitzonderingsbepaling van de Verordening op basis van de beleidsregels van de SVB. In bijzondere uitzonderlijke situaties wil de SVB de periode van 5 jaar wel eens iets verlengen. Voorstellen tot aanpassing van de Verordening Er zijn enkele voorstellen tot aanpassing van de Verordening gedaan, die door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uiteengezet worden in zijn brief van 29 november 2017. Met betrekking tot de detacheringsbepaling van de Verordening zijn dit: Verlengen duur van voorafgaande verzekering De periode van voorafgaande verzekering wordt verlengd van 1 maand naar 3 maanden. Onderbrekingsperiode tussen twee detacheringen Er is een onderbrekingsperiode van 2 maanden opgenomen tussen twee detacheringen. Pas als deze onderbrekingsperiode is afgelopen kan een nieuwe detacheringstermijn van start gaan. Verkorten duur van de detacheringstermijn Het voorstel om de detacheringstermijn te verkorten van 24 naar 12 maanden heeft het niet gehaald. De termijn van 24 maanden bij detacheringen blijft van kracht. De negatieve effecten van het verkorten van de detacheringstermijn worden als te groot en te ingrijpend voor betrokken partijen aangemerkt. De gemiddelde detachering blijkt slechts 101 dagen te bedragen. Verkorten van de detacheringsperiode zou er echter ook voor kunnen zorgen dat werknemers die gedetacheerd worden eerder aanspraak kunnen maken op rechten, zoals kinderbijslag in het werkland. Dit wordt als onwenselijk gezien. Aanscherping procedure voor niet volledig ingevulde documenten Als het gebrek niet binnen 30 dagen wordt aangevuld, kan het werkland doorgaan met de toepassing van de sociale verzekeringen alsof er geen A1 verklaring is en de werknemer in het werkland sociaal verzekerd is. Verder bestaat er de mogelijkheid om in de situatie dat partijen het niet eens zijn over welke wetgeving van toepassing moet zijn hiervoor hun geschil voorleggen bij de Administratieve Commissie. De controle op de afgifte van A1 verklaringen zal in zijn algemeenheid vergroot worden. Schijnconstructies moeten worden voorkomen. Zo zal er duidelijk sprake moeten zijn van re&euml;le activiteiten van de werkgever in het land van uitzending. Dit is niet alleen van belang voor de detacheringsbepaling, maar ook voor de overige bepalingen, zoals de multi-state bepaling, van de Verordening 883/2004. Wat zijn de gevolgen van de aanpassingen? Een aantal van de voorstellen tot aanpassing van de Verordening lijkt bij eerste lezing al meteen duidelijk. De langere termijn dat een werknemer sociaal verzekerd moet zijn in het uitzendland, zal de band met dit land sterker maken. De periode dat iemand slechts &eacute;&eacute;n maand sociaal verzekerd hoeft te zijn om gebruik te kunnen maken van de detacheringsbepaling, maakt het in de praktijk mogelijk om een werknemer voor dat deze uitgezonden zou worden naar een land waarin de sociale zekerheidskosten hoger zijn eerst in het uitzendland sociaal verzekerd te laten worden. Deze werknemer werd eerst eenvoudig een maand lokaal in het uitzendland tewerkgesteld. Een maand is veelal overbrugbaar, niet alleen vanuit de werknemer, maar ook vanuit de business geredeneerd. Een periode van 3 maanden zal dat aanzienlijk lastiger maken. De kans is groot dat deze mogelijkheid hierdoor dan ook minder snel gebruikt zal worden. De bepaling zal daardoor meer van toepassing worden voor werknemers die gewoonlijk al verzekerd waren in het land van uitzending. Voorbeeld 3 De werknemer uit Oezbekistan uit voorbeeld 1, die de Fresco&rsquo;s in de Toscaanse kerk moet gaan overschilderen, zal eerst drie maanden in Nederland sociaal verzekerd moeten zijn om tijdens zijn detachering naar Itali&euml; in Nederland sociaal verzekerd te kunnen blijven. De vraag voor de werkgever is wat hij deze werknemer zo lang gaat laten doen in Nederland. Het werkland krijgt de mogelijkheid om de A1 verklaring naast zich neer te leggen als deze niet volledig is ingevuld. Het uitzendland heeft dan een periode van 30 dagen om dit aan te vullen. Hierdoor zal het voor het uitzendland van belang zijn secuur met het afgeven van A1 verklaringen om te gaan en heeft het werkland in voorkomende gevallen een recht om de verklaring niet van toepassing te laten zijn. Door deze bepaling komt er duidelijkheid over situaties waarin het werkland de detacheringsverklaring (A1 verklaring) naast zich neer mag leggen. Andere voorstellen roepen dan weer veel vragen op. Vooral de onderbrekingsperiode van 2 maanden tussen twee detacheringen, voordat een nieuwe detachering van start kan gaan heeft zeker nog meer uitleg nodig. Gaat het hier uitsluitend om een detachering van &eacute;&eacute;n en dezelfde werknemer naar &eacute;&eacute;n en hetzelfde land en wordt de bepaling daarmee feitelijk niet aangescherpt ten opzichte van de huidige situatie? Of gaat het hier om iedere detachering van de betrokken werknemer en dus bijvoorbeeld ook om een detachering naar een andere EU lidstaat (de &ldquo;cross posting&rdquo;)? Wordt hierdoor de werknemer wellicht wel heel sterk beperkt in zijn mogelijkheden om naar en ander land gedetacheerd te worden en toch in zijn uitzendland sociaal verzekerd te blijven? Werknemers worden immers steeds mobieler en grenzen, vooral binnen de EU, steeds vager. Laten we er maar van uitgaan dat het in ieder geval gaat om detacheringen van &eacute;&eacute;n en dezelfde werknemer en dat het niet gaat om een inperking van detacheringen door &eacute;&eacute;n en dezelfde werkgever. Een bepaling dat het zou gaan om alle uitzendingen van een werkgever zou dan natuurlijk wel weer het risico verkleinen dat een werknemer wordt uitgezonden ter vervanging van een andere werknemer. Dit is ook een voorwaarde van de detacheringsbepaling, die niet altijd even secuur wordt opgevolgd. Conclusie De voorgestelde veranderingen lijken op het eerste gezicht niet al te ingrijpend te zijn. Een tweede lezing doet echter anders vermoeden. De gevolgen kunnen voor de business van bedrijven zeker grote gevolgen hebben. De langere termijn van 3 maanden die een werknemer voorafgaand sociaal verzekerd moet zijn in het uitzendland, zal de creativiteit van werkgevers die werknemers naar landen uitzenden met hogere sociale zekerheidslasten inperken. Een werknemer eerst voor een maand in het uitzendland laten werken lukt meestal nog wel, maar 3 maanden is dan vaak weer te veel. De periode van 2 maanden die tussen detacheringen zal moeten liggen, roept nog wel wat vragen op. Om welke detacheringen gaat het? Van dezelfde werknemer naar hetzelfde land? Iedere detachering van de werknemer? Alle detacheringen van de werkgever? De gevolgen zullen meer of minder groot zijn ten opzichte van de huidige situatie en daarmee meer of minder effect hebben op de praktijk. Hier komt vast en zeker nog meer duidelijkheid over. Voor nu geldt in ieder geval dat het zaak is om de ontwikkelingen nauwlettend in het oog te houden en de gevolgen voor de praktijk goed te volgen. De keuze welke werknemer naar het volgende project zal moeten worden gedetacheerd kan hierdoor worden be&iuml;nvloed. Als de werknemer niet meer in het land van uitzending sociaal verzekerd kan blijven, zal dit mogelijk ook van invloed zijn op de totale kosten van de detachering door het verschil in sociale zekerheidspremies in de verschillende landen. De detacheringsbepaling van de Verordening 883/2004 is dus duidelijk in beweging. De mogelijkheden om van deze bepaling gebruik te kunnen maken, lijken wat beperkter te worden. De wijzigingen zijn echter nog niet van toepassing, maar doordat er overeenstemming is, zal dit mogelijk niet lang op zich laten wachten. Bronnen Brief Minister SZW, 23 februari 2018, 21501-31, nr. 477 Brief Minister SZW, 25 oktober 2017, 21501-31, nr. 459